A-G: aansprakelijkstelling te kort door de bocht, verwijzing moet volgen

Belanghebbende was middellijk bestuurder van B BV. Vanwege de moeilijkheden waarin B BV verkeerde heeft B BV in september 2008 al haar vorderingen verpand aan een bank. Op 11 september 2008 heeft de bank gebruik gemaakt van dit pandrecht. Het bankkrediet is in zijn geheel afgelost. Loonheffingen en omzetbelasting over de tijdvakken t/m augustus 2008 zijn aan de Ontvanger afgedragen. Voor de verschuldigde loonheffing en omzetbelasting over de maanden september t/m november 2008 heeft belanghebbende op 31 oktober 2008 tijdig aan de Ontvanger een mededeling van betalingsonmacht gedaan. B BV is op 9 december 2008 failliet verklaard. De Ontvanger heeft belanghebbende als bestuurder van B BV aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting die voor de periode september t/m november 2008 zijn opgelegd, maar onbetaald zijn gebleven. Tevens is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor belopen invorderingsrente.

Belanghebbende is tegen de aansprakelijkstellingen in bezwaar en beroep gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep aangetekend.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld wegens aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hierbij heeft het Hof veel gewicht toegekend aan het feit dat belanghebbende in het zicht van faillissement het bankkrediet in zijn geheel heeft afgelost, maar de verschuldigde belastingen niet heeft voldaan. Het Hof heeft in het voordeel van belanghebbende geoordeeld dat het niet aan belanghebbende te wijten is dat de verschuldigde belastingen over de maand november niet zijn betaald, omdat de verplichting daartoe niet langer op belanghebbende, maar op de curator was gevestigd. Om dezelfde reden heeft het Hof geconcludeerd dat het niet aan belanghebbende te wijten is dat na het faillissement de invorderingsrente is opgelopen. Het Hof heeft daarom de beschikking verminderd.

Zowel belanghebbende als de Staatsecretaris van Financiën hebben beroep in cassatie ingesteld.

In cassatie voert belanghebbende onder meer aan dat hij geen andere keuze had dan het betalen van de bank, dat het niet uit eigen initiatief in overleg treden met de Ontvanger niet kan leiden tot het constateren van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat de Ontvanger mogelijk in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel) door niet alle bestuurders van B BV aansprakelijk te stellen.

Het eerste middel van de staatssecretaris richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de plicht tot het doen van aangiften/het afdragen en voldoen van belastingen na faillissement niet meer op de bestuurder (i.e. belanghebbende) rust, maar op de curator. Het tweede middel betoogt dat belanghebbende wel degelijk aansprakelijk is voor de na het faillissement opgelopen invorderingsrente omdat het belopen daarvan aan hem te wijten is.

Ten aanzien van de hierboven vermelde middelen van belanghebbende overweegt de A-G als volgt. De stelling van belanghebbende dat het voor hem onmogelijk was de aflossing van het bankkrediet tegen te houden is naar zijn mening in principe als maatstaf juist, daar niemand tot het onmogelijke is gehouden. Nu het Hof zwaar tilt aan de aflossing van het bankkrediet bij de beoordeling of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, had het Hof deze stelling van belanghebbende moeten onderzoeken. Daarbij had het Hof ook moeten onderzoeken of het pandrecht te lichtvaardig is gevestigd. Voorts meent de A-G dat het achterwege blijven van overleg tussen belanghebbende en de Ontvanger geen zelfstandige grond is om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Ook het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel slaagt volgens de A-G. Uit NJ 2002, 24 (ECLI:NL:HR:2001:AB2733) volgt naar de mening van de A-G dat de Ontvanger iedere bestuurder aansprakelijk dient te stellen. Pas daarna kan de Ontvanger differentiëren tussen de aansprakelijk gestelde bestuurders, bijvoorbeeld door een verschil in verhaalsmogelijkheden.

Ten aanzien van de door de staatssecretaris voorgestelde middelen overweegt de A-G als volgt. Hoewel de A-G het eens is met het oordeel van het Hof – namelijk dat de plicht tot het doen van aangiften/het afdragen en voldoen van belastingen na faillissement niet meer op de bestuurder (i.e. belanghebbende) rust, maar op de curator – betekent dit naar zijn mening niet zonder meer dat de belastingen niet door toedoen van belanghebbende onverschuldigd zijn gebleven. Ook ten aanzien van het tweede middel acht de A-G het oordeel van het Hof – namelijk dat de verantwoordelijkheid voor het tijdig betalen van de naheffingsaanslagen na het faillissement uitsluitend bij de curator berust – juist, maar ook hier meent de A-G dat dit niet zonder meer betekent dat belanghebbende geen verwijt kan worden gemaakt.

De A-G concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2016:204