A-G: geen sprake van een symbolische vergoeding indien gemeente afstand doet van een vordering en het bedrag schuldig is gebleven door vereniging

Belanghebbende, een gemeente, heeft een school laten bouwen waarin onderwijs zal worden gegeven door een vereniging. Belanghebbende heeft de in aanbouw zijnde school en bijbehorende grond in eigendom overgedragen aan deze vereniging. In de akte is hierbij vermeld dat belanghebbende afstand doet van haar vordering tot betaling van het overeengekomen bedrag en dat de vereniging dit bedrag schuldig blijft.

Ter zake van deze overdracht heeft belanghebbende de haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek geweigerd en naheffingsaanslagen en boetes opgelegd, omdat naar zijn mening belanghebbende ter zake van de overdracht van het gebouw en het terrein niet als ondernemer in de zin van de omzetbelasting heeft gehandeld.

De Hoge Raad heeft in een eerdere cassatieprocedure al vastgesteld dat belanghebbende met de overdracht een economische activiteit heeft uitgeoefend en wel als ondernemer kan worden aangemerkt, mits de overdracht tegen vergoeding is geschied (ECLI:NL:HR:2014:940). Na verwijzing heeft het Hof Amsterdam, kort samengevat, geoordeeld dat de overdracht niet verricht is tegen een symbolische vergoeding en geen sprake is van misbruik van recht. Het Hof heeft de naheffingsaanslagen vernietigd. (ECLI:NL:GHAMS:2014:6001).

In deze tweede cassatieronde is de vraag aan de orde of sprake is van een overdracht tegen vergoeding, meer in het bijzonder of sprake is van een symbolische vergoeding (vrijgevigheid).
Eén van de cassatiemiddelonderdelen die de Staatssecretaris aanvoert is dat met toepassing van de fiscale kwalificatie van de feiten in het licht van de fiscaalrechtelijke norm de (rechts)handelingen van de partijen moeten worden aangemerkt als de overdracht van een gebouw om niet. Hij wijst in dit verband op het arrest Paul Newey van het HvJ (ECLI:EU:C:2013:409).

De Staatssecretaris is in cassatie niet opgekomen tegen het oordeel van het Hof dat geen sprake is van misbruik van recht. De A-G meent dan ook dat het niet mogelijk is om de gevolgen van het leerstuk van misbruik van recht (via een achterdeur) binnen te halen door zich in het kader van de fiscale kwalificatie van de feiten te beroepen op dat arrest.

De A-G leidt uit de rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad af dat beide rechtscolleges niet snel geneigd zijn te oordelen dat een vergoeding symbolisch is, c.q. dat een bedongen vergoeding is ingegeven door vrijgevigheid. De terughoudendheid van het HvJ kan volgens de A-G enerzijds worden verklaard door de omstandigheid dat het de taak van de nationale rechter is te beoordelen of sprake is van vrijgevigheid, maar valt anderzijds vooral toe te schrijven aan het subjectieve vergoedingenbegrip in de btw.

Uit de vaste rechtspraak van het HvJ volgt, volgens de A-G, dat de maatstaf van heffing in beginsel de prijs is die de betrokken partijen zijn overeengekomen en dat het begrip ‘vergoeding’ een subjectief begrip is. De A-G meent dat elke vergoeding die tussen onafhankelijke partijen wordt overeengekomen in beginsel een ‘bezwarende titel’ is en dat voor het bepalen of een vergoeding symbolisch is niet mag worden gekeken naar hetgeen onafhankelijke partijen als normaal te achten prijs plegen af te spreken. Ook een (hele) lage vergoeding, kan als een bezwarende titel worden beschouwd. De A-G concludeert dan ook tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De A-G sluit tot slot niet uit dat het HvJ met zijn arrest in de zaak Gemeente Borsele (C-520/14) nieuw licht zal werpen op onder meer het begrip ‘symbolische vergoeding’ en adviseert dat arrest af te wachten, alvorens in de onderhavige zaak arrest te wijzen.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2015:2556