A-G: ‘goede trouw’ is voorwaarde voor de toepassing van het recht op aftrek, het nultarief en teruggaaf van btw

Schoenimport “Italmoda” (hierna: belanghebbende) heeft in Duitsland en Nederland goederen aangekocht en deze doorverkocht aan afnemers in Italië. Ter zake van de aankopen in Nederland heeft belanghebbende de aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting volledig in aftrek gebracht. De (door) leveringen van deze goederen aan de Italiaanse afnemers heeft zij aangegeven met toepassing van het intracommunautaire nultarief. Belanghebbende noch de afnemers hebben ter zake van deze leveringen aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen.

De Duitse leveranciers hadden ter zake van de leveringen aan belanghebbende geen Duitse btw voldaan, ervan uitgaande dat sprake was van intracommunautaire leveringen. Belanghebbende heeft in Duitsland geen aangifte gedaan van intracommunautaire leveringen en in Nederland noch in Italië aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen van deze goederen. Ook de afnemers in Italië hebben geen aangifte gedaan van intracommunautaire verwervingen.

De Belastingdienst heeft ten aanzien van de aankopen in Nederland het nultarief geweigerd. Voor de nummerverwervingen uit Duitsland heeft de inspecteur de niet aangegeven omzetbelasting nageheven, met aansluitend de weigering van de teruggaaf.

De Italiaanse fiscus heeft de omzetbelasting in verband met de intracommunautaire verwervingen van de Italiaanse afnemers nageheven en de aftrek daarvan geweigerd, aangezien sprake was van fraude.

Belanghebbende is tegen deze naheffingsaanslagen in beroep en hoger beroep gekomen. Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat nu in Italië ter zake van alle relevante verwervingen belasting is geheven, aftrek vanwege de gepleegde fraude is geweigerd, de fraude enkel in Italië heeft plaats gevonden en belanghebbende onweersproken heeft gesteld dat steeds de juiste inlichtingen aan de Belastingdienst zijn verstrekt, het hoger beroep gegrond is. Afwijking van de normale btw-heffing is naar het oordeel van het Hof onder deze omstandigheden niet toegestaan. Het Hof heeft hierbij in het midden gelaten wat de betrokkenheid van belanghebbende bij de fraude is geweest.

De Staatssecretaris is in cassatie gegaan. Hij is van mening dat het Hof een te beperkte uitleg heeft gegeven aan jurisprudentie van het HvJ. Nu de Nederlandse wet er niet in voorziet om aftrek, vrijstelling of teruggaaf van btw te weigeren als vast komt te staan dat belastingplichtigen deelnemen aan btw-fraude en zij wisten of hadden moeten weten dat zij daaraan deelnemen, stelt de Hoge Raad (22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW5440) vragen aan het HvJ die in de kern neerkomen op het volgende:

1. Dienen nationale autoriteiten aftrek, vrijstelling of teruggaaf van btw te weigeren als vast komt te staan dat belastingplichtigen deelnemen aan btw-fraude en zij wisten of hadden moeten weten dat zij daaraan deelnamen, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking?
2. Zo ja, dienen de autoriteiten dit ook te weigeren als de btw-fraude in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden, terwijl de belastingplichtige wel alle formele voorwaarden heeft vervuld voor de aftrek, vrijstelling of teruggaaf?

Het Hof van Justitie (18 december 2014, C-131/13, ECLI:EU:C:2014:2455) heeft de vragen als volgt beantwoord:

1. Het staat aan de nationale autoriteiten en rechterlijke instanties om een belastingplichtige in een dergelijk geval de aftrek, vrijstelling of teruggaaf van btw te weigeren, ook indien de nationale wet niet voorziet in bepalingen van die strekking;
2. Deze rechten kunnen in een dergelijk geval worden geweigerd.

A-G Ettema gaat in haar conclusie in op de uitspraak van het HvJ. De A-G stelt vast dat het HvJ kennelijk van oordeel is dat goede trouw een voorwaarde vormt waaraan belanghebbende moet voldoen om aanspraak te maken op de in het geding zijnde rechten. Derhalve is in geval van fraude niet voldaan aan alle geldende verplichtingen. De A-G leidt uit de uitspraak af dat in dit verband sprake is van een ‘antifraudebeginsel’ (beginsel dat niemand in geval van misbruik of bedrog een beroep kan doen op het Unierecht), zodat implementatie door de nationale autoriteiten niet nodig is om hier een beroep op te doen. Voorts concludeert de A-G verder dat dit antifraudebeginsel prevaleert boven het rechtszekerheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel.

Of een belanghebbende te goeder trouw is, dient – in tegenstelling tot misbruik van recht – “per handeling” te worden beoordeeld. Als gevolg hiervan kan mogelijk cumulatie van belastingheffing optreden. De A-G gaat ervan uit dat het HvJ met deze mogelijkheid rekening houdt en deze consequentie accepteert.

Wel merkt de A-G op dat haars inziens bij eenzelfde belastingplichtige ter zake van dezelfde handeling niet alle rechten geweigerd kunnen worden. Een dubbele weigering ter zake van dezelfde handeling komt volgens haar neer op een strafrechtelijke sanctie, waarvoor een nationale wettelijke basis ontbreekt. Indien niet sprake is van een dubbele weigering kan de enkele weigering van een recht niet als een strafrechtelijke sanctie worden beschouwd, omdat de weigering voortvloeit uit de omstandigheid dat ingeval van fraude niet is voldaan aan alle voorwaarden om aanspraak te maken op dit recht.

De A-G concludeert tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en dat verwijzing moet volgen om te onderzoeken of belanghebbende wist of had moeten weten dat met de handelingen waarvoor zij aanspraak heeft gemaakt op de onderhavige rechten heeft deelgenomen aan btw-fraude.

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2016:28