Facilitators opgelet, strafrecht als optimum remedium ingezet

Verslag van de ‘Dag van de belastingadviseur’, gehouden op 8 september 2015 te Utrecht.

1. Inleiding

Tijdens de eerste ‘Dag van de belastingadviseur’, die op dinsdag 8 september 2015 plaatsvond in het Grand Hotel Karel V te Utrecht, stond de toenemende belangstelling van de autoriteiten voor de aanpak van ‘facilitators’ centraal. Vanuit verschillende expertises werd gesproken over de rol van de adviseur in een tijd waarin niet wordt geschroomd het boete- en strafrechtelijke instrumentarium in te zetten jegens adviseurs die (voor hun klanten) over de schreef gaan. Daarbij werd tevens aandacht besteed aan de vraag welke zorg en controle redelijkerwijs van een adviseur kunnen worden verlangd en wanneer inzet van de betreffende instrumentaria in beeld kan komen.

Het eerste deel van de middag werd besteed aan stellingen over de straf- en boeterechtelijke risico’s voor de belastingadviseur in het huidige tijdsgewricht. Vervolgens werd er gesproken over de aard, inhoud en de formele kaders van het beroep. Als afsluiter werd het onderwerp ‘procederen bij de belastingrechter’ behandeld. Dit alles in het kader van het thema ‘de belastingadviseur onder vuur’.

2. De strafrechtelijke en boeterechtelijke vervolging van facilitators

Niet langer is het strafrecht het ultimum remedium, maar meer en meer het optimum remedium om belastingfraudeurs aan te pakken. Zowel de heer W. Bollen, officier van justitie bij het Functioneel Parket te Zwolle, als de heer mr. J. Peek van De Bont advocaten constateerden in hun inleidingen over de strafrechtelijke vervolging van facilitators dat er een ontwikkeling gaande is. De heer Bollen lichtte toe dat de keuze voor strafrecht door het OM bij adviseurs, als facilitators van strafbare feiten, sneller aan de orde zal zijn vanwege die faciliterende rol, waarbij het delict zonder die deskundigheid van adviseurs niet goed mogelijk was. De heer Peek sprak anderzijds over het angstaanjagende zwaard van het strafrecht. Volgens hem moeten we – gezien het feit dat una via steeds minder een keuze tussen twee wegen en steeds meer één voor de geplaveide weg van het stafrecht betekent -, spreken van een opportuun remedium. Het OM bepaalt.

De heer Bollen sprak in dit verband over de wisselwerking tussen strafrecht, bestuursrecht en toezicht. De zienswijze van het OM is helder: het strafrecht is onderdeel van de totale handhavingsketen. De wegingscriteria voor aanmelding voor strafrechtelijke afdoening, die ook zijn opgenomen in het nieuwe AAFD protocol, passeerden de revue. Toen de heer Bollen inging op de thematische aanpak, een nieuw criterium op grond waarvan kan worden overgegaan tot strafrechtelijke vervolging, kwam vanuit de zaal direct de vraag op hoe zich dat verhoudt met het gelijkheidsbeginsel. Is er dan geen sprake van een kansspel? Volgens de heer Bollen heeft ook het OM daarbij stilgestaan, maar stelt het OM zich op het standpunt dat een thematische aanpak past binnen de ruimte die zij heeft in het vervolgingsbeleid. Een schending van het gelijkheidsbeginsel is volgens hem dan ook niet aan de orde. Verwacht wordt wel dat dit in procedures die het gevolg zijn van die thematische aanpak (door de verdediging) aan de orde zal worden gesteld.

De heer Peek stipte het nieuwe afstemmingsoverleg aan, en vroeg zich hardop af in hoeverre het OM nog transparant zou zijn ter zake van de vervolgingsbeslissing. Hij besteedde vervolgens aandacht aan de uitleg van het opzetbegrip aan de hand van recente jurisprudentie. Lagere rechters gaan in zijn optiek nogal eens de fout in. In strijd met de jurisprudentie van de Hoge Raad kwalificeren feitenrechters nalatigheden met betrekking tot de onderzoeksplicht nogal eens als (voorwaardelijk) opzet. Consequentie voor de adviseur is dan natuurlijk dat hij een lange adem moet hebben, mocht het op een proces aankomen. Doorprocederen tot aan het Hof, op zijn minst, dat lijkt de conclusie. De heer Peek sloot af met do’s and don’ts voor adviseurs ten aanzien van het voorkomen van vervolging. Neem nooit genoegen met onjuiste of onvolledige gegevens van cliënt en vraag door als aan die gegevens wordt getwijfeld. Zorgvuldigheid is geboden, want voorkomen is beter dan genezen.

De discussie omtrent de strafrechtelijke aanpak, werd gevolgd door een uiteenzetting over de aanpak van facilitators binnen de Belastingdienst door de heer dr. E. Poelmann verbonden aan de Universiteit van Amsterdam en de Belastingdienst.
Ook ging hij in op een recent arrest van de Hoge Raad , waarin de vraag aan de orde kwam of fouten van degene die de aangifte verzorgde vanuit intentioneel perspectief aan haar werkgever (een rechtspersoon) konden worden toegerekend.

Ook art. 67o AWR kwam nog even aan bod. Mede gelet op het feit dat dit artikel werd ingevoerd als horizonbepaling – als op 1 januari 2019 geen vervangend wetsvoorstel is ingediend komt het artikel te vervallen – verwacht de heer Poelmann dat hier van de zijde van de Belastingdienst in de komende jaren meer dan nu uit de rechtspraak blijkt gebruik van zal worden gemaakt. De adviseur die (te) nauw samenwerkt met zijn cliënt is gewaarschuwd. De alomvattende vraag die de belastingadviseur anno nu zich moet stellen is dan ook: bent u in juridische zin fiscaal in control? Bent u zich bewust van bepaalde risico’s en aanvaardt u deze? Afsluitend een positieve noot van de heer Poelmann: als u nalaat onderzoek te doen, is het geen automatisme dat u opzet kan worden verweten.

3. De aard, inhoud en formele kaders van het beroep van belastingadviseur

De heer mr. W.J.M Vennix RB, voorzitter van de vereniging Register Belastingadviseurs nam het stokje over. De heer Vennix startte zijn inleiding over de toekomst van het beroep van de belastingadviseur met de opmerking dat hij het niet uitgesloten acht dat hij in zijn 25 jaren als adviseur misschien ook wel eens misser zou kunnen hebben begaan. Welke adviseur kan met droge ogen stellen dat hij zeker weet nog nooit een fout te hebben gemaakt of zijn cliënt te snel te hebben vertrouwd? Adviseurs zijn ook maar mensen, dat moeten we niet vergeten.

De heer Vennix benadert het beroep van adviseur vanuit verschillende andere invalshoeken, maar met name ook vanuit menselijk perspectief, waaruit naar voren komt dat de adviseur vanuit meerdere hoeken onder vuur ligt. Denk aan de maatschappij als geheel, de politiek daarbinnen, de overheid, de Belastingdienst, de markt en de accountants. Van horizontaal toezicht tot Beps, van de WWFT tot de vooraf ingevulde aangifte, en van nieuwe diensten en prijsdruk tot de toegenomen beschikbaarheid van kennis.

De heer Vennix bracht nog een kleine zegeviering onder de aandacht. Tijdens de RB-dag van het Register Belastingadviseurs, nog niet zo lang geleden, pleitte hij namelijk tegen de heer De Bont. Laatstgenoemde verdedigde aldaar de – hem toegewezen – stelling dat het beroep van adviseur wettelijk geregeld zou moeten worden. Vennix daarentegen, pleitte voor het behoud van het vrije beroep. Ondanks een achterstand bij aanvang van het debat, wist Vennix de aanwezigen voor zich te winnen.

Interessant was ook de vraag of Horizontaal Toezicht (HT) wel of niet strafverzwarend zou moeten werken. Waar de heer Peek zich gelet op diverse nadelen afvroeg waarom kantoren zich aan HT zouden verbinden, meldde de heer Vennix dat het juist handig kan zijn om de inspecteur, die de adviseur vaker dan hij lief heeft dient te spreken, vanuit een vertrouwenspositie te kunnen benaderen. Dit is volgens hem de toegevoegde waarde van HT.

4. Procederen bij de belastingrechter

Mevrouw mr. A.F.M.Q. Beukers-Van Dooren, rechter in de belastingkamer van de rechtbank Zeeland-West Brabant, gaf de zaal in het kader van het thema ‘procederen bij de belastingrechter’ op luchtige wijze een snelcursus traineren. Wraken zou het meest effectieve middel zijn, als het maar op de juiste wijze wordt toegepast.

Ook besprak ze enkele do’s en dont’s ten aanzien van procederen bij de belastingrechter. Met zogeheten ‘inswingers’ aan het begin van uw pleidooi bent u bij mevrouw Beukers niet aan het juiste adres. Bijlagen die u al eerder aan processtukken hechtte, stuurt u niet mee, jurisprudentie zendt u evenmin mee, de vindplaatsen daarvan juist weer wel, een overzicht van de bijlagen bij de processtukken wordt zeer op prijs gesteld. Ze gaf als tip dat indien een procespartij er zeker van wil zijn dat zijn betoog juist wordt weergegeven in het proces-verbaal van de zitting, aan de griffier direct ter zitting kan worden gevraagd te herhalen wat is genoteerd. En last but not least, beschrijf in het beroepschrift de feiten, want het beroepschrift ligt in Breda bovenop!

5. Afsluiter

Afsluitend een kort betoog van de heer prof. mr. De Bont, advocaat bij De Bont Advocaten en als hoogleraar verbonden aan de Erasmus Universiteit, dat werd geïnspireerd door het boek ‘Der process’ van Kafka.

Aan de hand van citaten uit dit boek besprak de heer De Bont de penibele uitgangspositie waarin de belastingplichtige kan komen te verkeren. Volgens de heer De Bont zit de inspecteur in de driver seat, terwijl de belastingplichtige zich in een positie bevindt waarin hij enkel kan gedogen. De heer De Bont betoogt dat artikel 47 AWR door de inspecteur kan worden opgerekt tot de ‘max’ als middel om de feitenvaststelling – onder dwang van omkering/verzwaring van de bewijslast en strafrecht – ‘af te dwingen’. Gevolg daarvan is dat de (gedeeltelijke) feitenvaststelling dan niet langer plaatsvindt door de rechter. Met wederom een verwijzing naar Der Proces overweegt De Bont: “het vonnis komt er niet ineens, de procedure gaat geleidelijk over in het vonnis”. In dat verband luidt het afsluitende advies van De Bont: blijf in de procedure ‘bewegen’ door onderzoek naar de feiten te doen, te vragen en af te dwingen.