Het veranderen van juridische structuren in een vergevorderd stadium van de bouw van een school, met enkel het oogmerk btw te besparen, vormt misbruik van recht (fraus legis). Bij de herdefiniëring van transacties dient rekening te worden gehouden met de reeds verschuldigde overdrachtsbelasting.

De gemeente Nijkerk (belanghebbende) stelt eerst een krediet van bijna 25 miljoen euro beschikbaar aan een Stichting voor de nieuwbouw van een school, op de aan de gemeente toebehorende grond. Nadat de Stichting een overeenkomst met een architectenbureau heeft gesloten, en de bouw is gestart, stelt de gemeente aan de Stichting voor zelf de nieuwbouw te realiseren (hiermee komen de bouwwerkzaamheden rechtstreeks voor risico van de gemeente) en de school inclusief grond vervolgens te verkopen aan de Stichting. De gedachte achter het voorstel is om belasting te besparen. De Stichting gaat met dit voorstel akkoord. Uiteindelijk sluit de gemeente met het architectenbureau een overeenkomst. De school was op dat moment al voor 80% gereed.

De levering van de school aan de Stichting is met btw belast, echter een van de voorwaarden van de overeenkomst tussen de gemeente en de Stichting is dat de verkoopprijs lager zal zijn dan de kostprijs. De verschuldigde btw over de levering is derhalve lager dan de in aftrek te brengen btw op de bouwkosten. Daarnaast is de Stichting ook overdrachtsbelasting verschuldigd. De gemeente heeft de overdrachtsbelasting aan de Stichting vergoed. Het belastingvoordeel wordt gerealiseerd doordat de btw die in aftrek kan worden gebracht door de gemeente hoger is dan de af te dragen btw over de levering en de verschuldigde overdrachtsbelasting tezamen.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelt dat er sprake is van misbruik van recht. Voor wat betreft de herdefiniëring van de transacties oordeelt het Gerechtshof dat geen rekening dient te worden gehouden met de geheven overdrachtsbelasting, nu het gaat om misbruik bij omzetbelasting en het niet de gemeente is die de overdrachtsbelasting is verschuldigd.

De Hoge Raad gaat mee met het oordeel van het Gerechtshof dat er sprake is van misbruik van recht. De (rechts)handelingen waren er niet opgericht om ten opzichte van de oorspronkelijke (in hoge mate reeds gerealiseerde) opzet, enige verandering te brengen in de feitelijke omstandigheden, of in de financiële en economische gevolgen. De levering van de school zou op kunstmatige wijze en uitsluitend met het oog op het behalen van btw voordeel zijn gedaan. Een en ander leidt tot strijd met doel en strekking van de de bepalingen inzake de omzetbelasting. Bij misbruik van recht dienen de verrichte transacties te worden geherdefinieerd zodat de situatie wordt hersteld zoals die zou hebben bestaan indien de misbruiktransacties worden ‘weggedacht’. Er dient volgens de Hoge Raad daarbij ook rekening te worden gehouden met andere (nationale) belastingen dan omzetbelasting, zo ook de overdrachtsbelasting. Indien de gemeente niet op het laatste moment de structuur had omgegooid was er in het geheel geen overdrachtsbelasting geheven. Dat de Stichting de overdrachtsbelasting was verschuldigd en niet de gemeente doet hier niets aan af, nu het de gemeente is die de overdrachtsbelasting geheel voor haar rekening heeft genomen. De Hoge Raad wijst op het Halifax-arrest van het HvJ EU (BNB 2006/170). De Hoge Raad doet de zaak vervolgens zelf af en verleent een teruggaaf van € 941.608 aan overdrachtsbelasting.

Hoge Raad 29 mei 2015

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:1353