Vrijstelling naar nationaal recht, maar strijdig met Zesde richtlijn: geen recht op aftrek op grond van btw-richtlijn & aankoop van tandprothesen uit het buitenland: bij invoer of intracommunautaire verwerving wel vrijgesteld van btw

Wanneer een vrijstelling van btw naar nationaal recht onverenigbaar is met de btw-richtlijn, kan een (buitenlandse) belastingplichtige niet op grond van artikel 168 btw-richtlijn in aanmerking komen voor die vrijstelling en tevens aanspraak kan maken op het recht op aftrek op grond van de Zesde richtlijn.

De vrijstelling van btw in Nederland geldt voor de intracommunautaire verwerving en de definitieve invoer van door tandartsen en tandtechnici geleverde tandprothesen, ongeacht de vraag of de lidstaat van levering  wel of geen gebruik heeft gemaakt van de overgangsregeling van artikel 370 van de btw-richtlijn.

De Hoge Raad heeft op 21, 27 en  28 maart 2013 prejudiciële vragen gesteld in de procedures van VDP Dental Laboratory NV (r.o. 22-29), X BV (r.o.30-32) en Nobel Biocare Nederland BV (r.o. 33-36).  In alle hoofdgedingen betreft het Nederlandse belastingplichtigen die tandprothesen in het buitenland laten vervaardigen om deze vervolgens  in Nederland in te voeren of intracommunautair te verwerven om deze door te verkopen of in het kader van de uitoefening van het beroep van tandarts zelf te gebruiken.

Vraag 1 (r.o. 37-40):

„Moet artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn zo worden uitgelegd dat, indien een nationale wettelijke bepaling in strijd met de richtlijn voorziet in een vrijstelling (waarvoor het recht op aftrek is uitgesloten), de belastingplichtige met een beroep op artikel 17, leden 1 en 2, van de Zesde richtlijn recht op aftrek toekomt?”

HvJ: Wanneer een btw-vrijstelling naar nationaal recht onverenigbaar is met de Zesde Richtlijn, kan een belastingplichtige niet in aanmerking komen voor die vrijstelling en tevens aanspraak maken op het recht op aftrek. Een belastingplichtige moest volgens het HvJ in een dergelijke situatie ofwel de nationale vrijstelling toepassen en afzien van het recht op aftrek, ofwel zijn handelingen met een beroep op het EU-recht aan btw onderwerpen en vervolgens aanspraak maken op zijn recht op aftrek van voorbelasting.

Vraag 2 (r.o. 41-64):

In Nederland zijn door tandartsen of technici geleverde protheses  vrijgesteld van btw.

„Moet artikel 140, sub a en b, van de btw-richtlijn zo worden uitgelegd dat de in deze bepaling opgenomen vrijstelling van btw niet geldt voor de intracommunautaire verwerving van tandprothesen?  Zo niet, is dan aan de toepassing van de vrijstelling de voorwaarde verbonden dat de tandprothesen vanuit het buitenland zijn geleverd door een tandarts of tandtechnicus en/of zijn geleverd aan een tandarts of tandtechnicus?”

Het HvJ antwoordt dat de verwerving en invoer van prothesen die zijn geleverd door in andere lidstaten/landen gevestigde tandartsen of-technici zijn vrijgesteld van btw, ook wanneer tandprothesen geleverd worden door tandartsen of –technici uit lidstaten die de overgangsregeling van art. 370 btw richtlijn toepassen, zoals Duitsland. Het dubbel voordeel dat ontstaat doordat de  leverancier  recht heeft op aftrek in Duitsland en de verwerving in Nederland is vrijgesteld, moet worden geaccepteerd in het kader van de harmonisatie van de btw-wetgevingen. Bepalend voor de vrijstelling bij invoer of intracommaunutaire verwerving is de in de lidstaat van bestemming toepasselijke regeling voor de binnenlandse levering.

Arrest van het Hof van Justitie  (Eerste kamer), 26 februari 2015 in de gevoegde zaken C‑144/13, C‑154/13 en C‑160/13

Voor een link naar de uitspraak klikt u hier.