Blog: Toepassen van de huidige inkeerregeling in strijd met het legaliteitsbeginsel? Hopelijk hakt de Hoge Raad op korte termijn de knoop door!

Recent heeft A-G IJzerman een conclusie genomen over de mogelijke schending van het legaliteitsbeginsel door de toepassing van de huidige inkeerregeling op jaren waarin een ‘gunstigere’ inkeerregeling gold.[i] In de aan de conclusie ten grondslag liggende zaak heeft de belanghebbende in haar aangiften inkomstenbelasting over de jaren 2001 tot en met 2013 geen melding gemaakt van vermogen dat werd aangehouden op Zwitserse bankrekeningen. Op 30 december 2014 is belanghebbende ten aanzien van deze rekeningen tot inkeer gekomen.

Op grond van art. 67n AWR gold tussen 1 januari 1998 en 1 juli 2009 dat er geen vergrijpboete werd opgelegd aan de belastingplichtige die alsnog een juiste en volledige aangifte doet, dan wel juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzing verstrekt vóórdat hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid bekend is geworden (hierna: wettelijke fase 1). Na de wijziging per 2 juli 2009 is de regeling met betrekking tot de inkeerregeling aangepast. De vergrijpboete wordt sinds die datum niet opgelegd als de belastingplichtige uiterlijk twee jaar nadat hij een onjuiste of onvolledige aangifte heeft gedaan tot inkeer is gekomen. Indien de belastingplichtige na twee jaar tot inkeer is gekomen, wordt de boete gematigd tot 30% (hierna: wettelijke fase 2).[ii]

In de onderhavige zaak heeft de belastinginspecteur op basis van wettelijke fase 2 boetes opgelegd over de jaren 2001 tot en met 2011 van 30%. Er zijn geen boetes opgelegd over de laatste twee jaren, 2012 en 2013. Belanghebbende stelt zich echter op het standpunt dat de inkeerregeling van de wettelijke fase 1 van toepassing moet zijn op de aangiften die zijn gedaan vóór 1 januari 2010, omdat de toepassing van wettelijke fase 2 ten aanzien van die jaren in strijd is met het legaliteitsbeginsel op grond van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR nu dit volgens belanghebbende een zwaardere bestraffing betreft.

Volgens de A-G moet de Hoge Raad zich thans buigen over de vraag of het toepassen van de huidige inkeerregeling op de beboetbare feiten, het niet aangeven van de Zwitserse bankrekeningen, die zich hebben voorgedaan in jaren waarin de oude inkeerregeling gold, in strijd is met het legaliteitsbeginsel van art. 7 EVRM en art. 15 IVPBR. A-G IJzerman concludeert daarbij tot schorsing van het geding en adviseert de Hoge Raad om een prejudiciële vraag over deze kwestie aan het EHRM voor te leggen.

Over de aan de orde zijnde vraag lopen de meningen in de literatuur en ook de oordelen in de rechtspraak uiteen. Zo oordeelde Rechtbank Gelderland in het onderhavige geval dat de huidige inkeerregeling onder de reikwijdte van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR valt, waardoor de oude inkeerregeling – geen boete – dient te worden toegepast.[iii] Deze uitspraak van de Rechtbank is over het algemeen in lijn met recente jurisprudentie. Uit uitspraken van diverse Rechtbanken volgt vanaf het jaar 2013 een duidelijke lijn, namelijk dat het toepassen van de gewijzigde nieuwe inkeerregeling ten aanzien van de ‘oude jaren’ in strijd is met het legaliteitsbeginsel van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR.[iv] Daarentegen wordt in oudere uitspraken geoordeeld dat er geen sprake is van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel. Zo oordeelde Rechtbank Breda op 20 september 2012 en Rechtbank Haarlem op 6 december 2012 dat het toepassen van de gewijzigde inkeerregeling, op beboetbare feiten die zich onder de oude inkeerregeling hebben voorgedaan, niet onder de reikwijdte van art. 7 EVRM en art. 15 IVBPR vallen.[v]

Hoewel in de genoemde recente uitspraken een lijn valt te ontdekken dat strijdigheid met het legaliteitsbeginsel wordt aangenomen, lijkt het ons – zoals de A-G in zijn conclusie suggereert – opportuun dat een hogere rechter zich over deze kwestie uitlaat. De suggestie van de A-G om dit te bewerkstellingen door de Hoge Raad vragen te laten stellen aan het EHRM, lijkt echter (nog) geen uitkomst te kunnen bieden. Immers, er bestaat nog geen wettelijke adviesprocedure die hiervoor kan worden gebruikt. Slechts indien de Eerste Kamer akkoord gaat met het wetsvoorstel tot het incorporeren van deze adviesprocedure in ons wettelijk systeem, kunnen de hoogste nationale rechters hiervan gebruik maken. Dat de Hoge Raad op deze nieuwe adviesprocedure zal wachten alvorens arrest in deze zaak te wijzen, valt ons inziens nog te bezien. Hopelijk hakt de Hoge Raad daarom op korte termijn zelf de knoop door en bevestigt dat in dit geval sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel. Dat zal een zeer gewenst eind maken aan alle lopende discussies hieromtrent.

[i] Concl. A-G R.L.H IJzerman, ECLI:NL:PHR:2018:688.

[ii] Dit boetepercentage is naderhand een aantal keer gewijzigd. Zo werd er tussen 2 september 2013 tot en met 30 juni 2014 geen boete opgelegd. Vanaf 1 juli tot en met 30 juni 2015 werd de boete gematigd tot 30% van het wettelijk maximum. Vervolgens werd met ingang van 1 juli 2015 de boete gematigd tot 60% van het wettelijk maximum. Hierna werd met ingang van 1 juli 2016 de boete gematigd tot 120% voor de box 3 inkomsten; voor het overige gold een matiging tot 60%. Aan art. 67n AWR is met ingang van 1 januari 2018 een derde lid toegevoegd, dat erop neerkomt dat de inkeerregeling niet van toepassing is ten aanzien van in het buitenland aangehouden bankrekeningen en bezittingen.

[iii] Rb. Gelderland 14 juli 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:3675.

[iv] Rb. Den Haag 15 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5929 en Rb. Noord-Holland 19 februari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013BZ3272 oordeelden dat er wel sprake was van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 oktober 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:7049 oordeelde dat er geen sprake was van strijdigheid met het legaliteitsbeginsel.

[v] Rb. Haarlem 6 december 2012, ECLI:NL:RBAHAA:2012:BY9735; Rb. Breda 20 september 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY1827.