Informatieverplichtingen bij een boeterechtelijk of strafrechtelijk onderzoek: de belastingadviseur in een dreigende spagaat?

De adviseur komt steeds vaker nadrukkelijk in het vizier. Dat geldt voor zowel de wetgever, als voor opsporende, beboetende en vervolgende instanties zoals de Belastingdienst en het OM. We zien dat terug in de wetgeving van de afgelopen jaren, in het beleid en in de rechtspraak.

De wettelijke mogelijkheden voor de Inspecteur om aan een ander dan de belastingplichtige een bestuurlijke boete op te leggen zijn in de afgelopen jaren aanzienlijk uitgebreid. Met de invoering van de vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 werd het door art. 5:1 Awb mogelijk om naast de belastingplichtige ook de medepleger of de feitelijk leidinggever te beboeten. Met de invoering per 1 januari 2014 van art. 67o AWR kwamen daar ook de andere, uit het strafrecht reeds bekende, deelnemingsvormen (uitlokken, doen plegen en medeplichtigheid) bij.

Medeplichtigen, uitlokkers en ‘doen plegers’ konden altijd al strafrechtelijk worden vervolgd, ook als het niet hun eigen belastingplicht betrof. Dat dit lang niet altijd ook daadwerkelijk gebeurde hield vooral verband met de beperkte opsporings- en vervolgingscapaciteit en de daarmee verband houdende prioritering. Ook in deze prioritering is een verschuiving te zien. In de huidige AAFD-richtlijnen speelt de hoedanigheid van adviseur of de medewerking van de adviseur zeer nadrukkelijk een rol bij de afweging tussen bestuursrechtelijk of strafrechtelijk afdoen. De ‘status’ van verdachte als adviseur en medewerking van de adviseur worden in de AAFD-richtlijnen als criteria genoemd om de zaak in het strafrecht te betrekken. Ook in lid 11 van paragraaf 8 (strafverzwarende omstandigheden) van het BBBB wordt hiernaar verwezen.

Over de reikwijdte van de (fiscale) informatieverplichtingen voor de belastingplichtige, in het bijzonder wanneer er tevens sprake is of kan zijn van beboeting of strafrechtelijke vervolging, zijn al heel wat pennen in beweging gekomen. Ook is er sprake van een niet aflatende stroom jurisprudentie, niet in de laatste plaats als gevolg van de vele procedures over verzwegen buitenlands vermogen. Het gaat dan vrijwel steeds om zogenoemde ‘gemengde vragen’. Dat zijn vragen die de Inspecteur aan de belastingplichtige stelt met het oog op de vaststelling van de verschuldigde belasting, maar waarvan de antwoorden tevens een rol (kunnen) spelen bij de beboeting van de belastingplichtige. De huidige stand van zaken is dat de belastingplichtige ten dienste van de belastingheffing verplicht blijft tot antwoorden. De rechter die over de beboeting of de strafrechtelijke vervolging moet oordelen, zal moeten beslissen of de aldus afgedwongen informatie wel of niet mag worden gebruikt in de boete- of strafprocedure.

Volgens Van Immerseel kan er geen sprake zijn van vragen ten dienste van de belastingheffing, dan wel van gemengde vragen, wanneer de Inspecteur zich tot de adviseur als zodanig richt, dat wil zeggen niet als gemachtigde, c.q. vertegenwoordiger van de belastingplichtige. Het gaat dan om de rol van de adviseur bij de totstandkoming van een aangifte, of bij de totstandkoming van een bepaalde structuur. Vragen die zien op een dergelijke betrokkenheid van de adviseur, in de meest ruime zin, kunnen volgens hem bezwaarlijk anders worden opgevat dan dat zij gericht zijn op het vaststellen van de beboetbaarheid of de strafbaarheid van diens gedragingen.

De adviseur die als mogelijke boeteling of verdachte wordt bevraagd, zal zich, naast zijn juridische positie, ook rekenschap moeten geven van strategische elementen. Probeert de Inspecteur de adviseur en zijn cliënt tegen elkaar uit te spelen? Probeert hij druk te zetten omdat hij ‘de zaak niet rond krijgt’ of blijkt de cliënt toch niet zo degelijk als werd aangenomen? In het eerste geval lijkt een gedegen afstemming van de positie tussen adviseur en cliënt aangewezen. In het tweede geval lijkt afstand gepast, waarbij niet gezegd is dat dit dan meteen betekent dat de adviseur vrij is (belastend) over zijn cliënt te verklaren. Hij heeft veelal een contractuele geheimhoudingsplicht en een (onverplichte) verklaring kan tot civielrechtelijke aansprakelijkheid leiden. Al met al, een dreigende spagaat voor de adviseur.

In dit artikel voor het TFB bespreekt mr. S.F. van Immerseel of, en zo ja onder welke omstandigheden, de adviseur een (eigen) verplichting tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen heeft in het licht van een boeterechtelijk of strafrechtelijk onderzoek.

Tijdschrift formeel belastingrecht, 2015/5, nr. 6.