Afwezigheid van alle schuld: belanghebbende had op zorgvuldige wijze zijn adviseur geselecteerd

Rechtbank Noord-Holland vernietigde in eerste aanleg een aan een BV opgelegde verzuimboete wegens een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld. De inspecteur is het daarmee niet eens en gaat in hoger beroep. Hof Amsterdam stelt de inspecteur in het ongelijk. Belanghebbende mocht vertrouwen op de deskundigheid van het door hem ingeschakelde gespecialiseerde belastingadvieskantoor.

Belanghebbende keert € 1.000.000 dividend uit aan haar enig aandeelhouder gevestigd in de Russische Federatie. De belastingadviseur van belanghebbende past in de aangifte het verlaagde verdragspercentage van 5% toe als gevolg waarvan € 50.000 dividendbelasting wordt ingehouden. Bij de aangifte is, zo blijkt, niet het voor de toepassing van het verlaagde verdragspercentage vereiste IB-92 formulier gevoegd. Hierop ‘slaat’ de inspecteur ‘aan’ en verzoekt belanghebbende alsnog om dat formulier. Omdat belanghebbende hieraan niet tegemoet komt – belanghebbende laat weten het IB-92 formulier niet te hebben gekregen – legt de inspecteur een naheffingsaanslag met een verzuimboete op. Op een later moment krijgt de inspecteur wel de vereiste documenten. In geschil is of de verzuimboete in stand kan blijven.

Bepalend in dat verband is of belanghebbende een geslaagd beroep op afwezigheid van alle schuld (“avas”) toekomt. Waar belanghebbende betoogt dat zij er vanuit mocht gaan dat haar gemachtigden een juiste aangifte zouden doen, benadrukt de inspecteur juist dat zij desondanks zelf een eigen verantwoordelijkheid heeft dat de aangifte juist wordt ingediend. Op basis van de relevante rechtspraak (bijvoorbeeld: HR 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:844) had de Rechtbank overwogen dat het beroep op avas slaagde aangezien niet was gebleken dat belanghebbende onzorgvuldig een adviseur had uitgezocht.

Bij het Hof stelt de inspecteur dat niet getwijfeld hoeft te worden aan de deskundigheid van de adviseur (werkzaam bij een gerenommeerd kantoor) maar dat niets bekend is over de gang van zaken vanaf de beslissing om dividend uit te keren tot het indienen van de aangifte. Zo is het onduidelijk of belanghebbende op de hoogte was van het feit dat de noodzakelijke documenten niet aan de Belastingdienst werden verstrekt, aldus de inspecteur.

Het Hof benadrukt dat het zorgvuldig uitzoeken van een adviseur belanghebbende niet ontslaat van haar eigen verantwoordelijkheid van het doen van juiste aangifte. Het aangifteproces is een wisselwerking tussen belastingadviseur en belanghebbende, de belastingadviseur gaat niet autonoom te werk. Dit mag er echter niet toe leiden dat belanghebbende in het geval onduidelijkheid bestaat over de praktische wijze waarop de aangifte is ingediend, zijn eigen onschuld moet bewijzen. Het feit dat er geen schriftelijke vastleggingen op dit punt zijn, doet hier niets aan af. Belanghebbende heeft juist voor het tijdig en juist doen van aangifte een belastingadviseur ingeschakeld, aldus het Hof.

Hierbij is volgens het Hof van belang dat belanghebbende toereikend heeft kunnen uitleggen waarom is gekozen voor deze specifieke adviseur. In dit geval heeft belanghebbende gezocht naar een adviseur met expertise op het gebied van het internationale belastingrecht en daarmee samenhangend de heffing van dividendbelasting. Deze expertise heeft de gekozen adviseur bovendien nadrukkelijk ‘in huis’.

Gelet op het voorstaande oordeelt ook het Hof dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar een beroep op avas toekomt.

Hof Amsterdam 16 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:971