DNB op de vingers getikt over aanwijzing Wwft, Sw en Wft

Als een toezichthouder een aanwijzing oplegt, moet deze gericht zijn op het beƫindigen van de geconstateerde overtreding. In geschil is of DNB aan een betaaldienstverlener als onderdeel van een aanwijzing een externe validatie mag opleggen als controle-instrument om achteraf te bepalen of de overtreding is beƫindigd. Rechtbank Rotterdam oordeelt van niet, omdat de aanwijzing dan de enkele beƫindiging van de overtreding.

Belanghebbende, een betaaldienstverlener, beschikt sinds 2011 over een vergunning van DNB. EY concludeerde in 2017 dat belanghebbende niet aan haar KYC-verplichtingen voldeed. Daarop verrichtte DNB onderzoek waarbij de diverse processen tegen het licht werden gehouden en 20 cliƫntdossiers werden beoordeeld. DNB constateerde verschillende gebreken en legde aanwijzingen op om die gebreken uiterlijk begin 2021 te herstellen. Onderdeel van de aanwijzingen was het extern laten valideren van de interne audit op het beleid, de procedures en maatregelen, het cliƫntonderzoek en de sanctiescreening. De externe auditor diende de instemming van DNB te hebben.

In beroep bij de Rechtbank stelde belanghebbende allereerst dat het niet opportuun was dat DNB aanwijzingen had opgelegd. Daar gaat de Rechtbank niet in mee. DNB was er niet toe gehouden om eerst informeel te pogen om tot beĆ«indiging van de overtredingen te komen. Belanghebbende wist dat DNB haar toezicht op het gebied van Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de Sanctiewet en de Wet financieel toezicht had geĆÆntensiveerd. Ook het feit dat al herstelacties waren opgezet, betekent niet dat DNB van het opleggen van een aanwijzing had moeten afzien. De overtredingen waren volgens de Rechtbank ernstig genoeg om aanwijzingen op te leggen.

Wel heeft belanghebbende succes met de stelling dat DNB geen externe validatie mag verlangen. Volgens belanghebbende verschuift DNB het toezicht daarmee ten onrechte naar een derde, een commerciƫle partij, met extra kosten voor haar tot gevolg. In dit verband wijst de Rechtbank de partijen tijdens de procedure op een eerdere uitspraak die zij op 5 februari 2021 heeft gedaan, maar die niet is gepubliceerd. Daarin werd geoordeeld dat een validatie niet noodzakelijk is om een overtreding te beƫindigen en dat deze daarom niet in de aanwijzing mocht worden opgenomen.

In de zaak van belanghebbende komt de Rechtbank tot een zelfde conclusie. Ter zitting was gebleken dat DNB niet alleen diende in te stemmen met de externe auditor maar dat ook de gegeven opdracht door DNB was goedgekeurd. De rapportage van de externe auditor zou naar DNB worden gestuurd en door DNB vervolgens worden beoordeeld. Daarmee is sprake van een controle-instrument om achteraf te bepalen of de overtredingen zijn beƫindigd. De aanwijzing is in zoverre niet gericht op beƫindiging van de overtreding en daarom volgens de Rechtbank ten onrechte als onderdeel van de aanwijzing opgelegd.

De Rechtbank vernietigt het besluit van DNB voor zover daarin de eis van externe validatie is opgenomen en die eis vervalt daarmee voor belanghebbende.

Rechtbank Rotterdam 9 april 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:3342