Auteur: admin

Rotte peren

Op 1 juli jl. kopte het FD: “Rabobank sluit kleine autodealers uit vanwege risico op witwassen.” Omdat de bank het risico op witwassen en andere criminele activiteiten te groot acht, wil deze bank autobedrijven met minder dan €50 mln omzet op jaarbasis uitsluiten van het openen van een bankrekening. De bank doet dit omdat wel duidelijk is dat indien nieuwe en bestaande rekeninghouders niet voldoende op criminele geldstromen worden gecontroleerd, het goed mis kan gaan. De torenhoge schikkingen van de ING en de ABN Amro bank in zaken waar het draaide om witwas-verwijten, hebben de angst bij de Rabobank waarschijnlijk in belangrijke mate gevoed.

Op basis van de Wwft moeten de banken risico-inschattingen maken. De vraag rijst echter of het in dat kader mogelijk zou moeten kunnen zijn om een hele branche uit te sluiten. Deze vraag werd voorgelegd aan de demissionair-Minister van Financiën. Hij laat in zijn brief van 8 september 2021 weten dat het enerzijds zo is dat een bank zelf de strategie mag bepalen en in dat licht ook mag bepalen met welke cliënten zij een zakelijke relatie aangaat of voortzet. Maar anderzijds merkt hij op dat de maatregelen van banken wel proportioneel moeten blijven en burgers en ondernemers niet onnodig in de problemen mogen brengen. Een verhoogd risico bij een bepaalde branche betekent volgens de Minister niet dat je de hele branche kunt weigeren een bankrekening te ‘geven’. Er dient sprake te zijn van een individuele risico beoordeling waarbij bijvoorbeeld wel in overleg kan worden getreden met de branche om risico’s te signaleren en te mitigeren. Vervolgens kunnen er meer specifieke afspraken worden gemaakt en eventuele maatregelen worden getroffen. Natuurlijk is het voor banken makkelijk om een hele branche aan te merken als rot en dus uit te sluiten, maar dit is  proportioneel noch zorgvuldig.

De verplichtingen in het kader van de Wwft gaan ver en zijn ingrijpend en de compliance afdelingen van (o.a.) banken draaien overuren (hetgeen uiteraard ook erg kostbaar is voor een bank), maar individuele beoordelingen blijven nodig. Branchegenoten kunnen niet per definitie allemaal over een en dezelfde kam worden geschoren en dat lijkt terecht.

Zo oordeelde Rechtbank Amsterdam op 29 juni 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:3337) ook dat categorale uitsluiting niet is toegestaan. Het ging om de aanvraag voor bankrekeningen voor twee vennootschappen die gerelateerd waren aan een vennootschap die een coffeeshop drijft. Alleen al daarom wilde de Rabobank geen bankrelatie met de twee vennootschappen aangaan. De Rechtbank stak hier een stokje voor. De zakelijke rekeningen dien(d)en – binnen twee weken na die uitspraak – te worden geopend.

Dat banken niet zitten te wachten op ‘gedoe’ in het kader van het risico betrokken te geraken in witwaspraktijken van cliënten of andere frauduleuze activiteiten is logisch. En dat zij er ook niet op zitten te wachten alles tot achter de komma te controleren omdat zij anders zélf in de problemen kunnen raken, is ook logisch. Niet alleen kan een strafrechtelijk onderzoek tegen de bank worden opgestart, ook een andere partij kan de bank immers aanspreken op de (bijzondere) zorgplicht. Zo verweet een derde partij die een betaling deed op een ING-bankrekening in de casus die ten grondslag ligt aan de uitspraak van Rechtbank Amsterdam van 12 mei 2021 (ECLI:NL:RBAMS:2021:1805) de ING bank onrechtmatig te hebben gehandeld door in strijd met haar Wwft-verplichtingen geen passend cliëntenonderzoek te hebben verricht naar de identiteit en activiteit van de betreffende rekeninghouder. Deze rechtbank overweegt echter dat van de bank in dit soort gevallen waar het gaat om een derde partij (die de betaling deed), buiten de gevallen van wetenschap of serieuze aanwijzingen voor onregelmatigheden, in principe niet kan worden verlangd dat zij (nader) onderzoek doet naar mogelijke fraude. Het moet gaan om ‘subjectieve wetenschap’ bij de bank van ongebruikelijke activiteiten en van het daaraan verbonden gevaar (vgl. Hoge Raad 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399).

Op een bank rust in het algemeen niet de verplichting om alle betaalrekeningen die bij haar worden aangehouden doorlopend te controleren om ervoor te waken dat derden niet worden gedupeerd door het gebruik van deze rekeningen. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad ontstaat er pas een verplichting tot nader onderzoek als daarvoor een concrete aanleiding bestaat. Dit zou de banken toch ook enigszins gerust moeten stellen. De verplichtingen gaan ver, maar wellicht iets minder ver dan de banken vrezen.

De demissionair-Minister van Financiën is overigens voornemens op korte termijn in de Leidraad ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme vast te (laten) leggen dat het feit dat bepaalde typen cliënten of producten een inherent verhoogd risico met zich brengen geen reden kan zijn om dit type cliënten categoraal te weigeren.

Om de banken en andere financiële instellingen nog verder te ‘helpen’ heeft de demissionair-Minister van Financiën ook laten weten zich in internationaal en EU-verband in te zetten om de verhouding tussen de toegang tot het betalingsverkeer en anti-witwasregelgeving te verduidelijken alsook zal hij in de onderhandelingen voor het nieuwe anti-witwaspakket van de Europese Commissie voorstellen dat er richtlijnen worden gesteld voor effectieve en proportionele maatregelen waar financiële instellingen en toezichthouders gebruik van kunnen maken.

Het zal al met al duidelijk(er) moeten worden hoe ver een bankinstelling mag gaan in de bestrijding van het (betrokken raken bij het) risico op witwas-activiteiten en welke rotte peren daarbij wel en niet uit het mandje gegooid mogen worden.

Mondje dicht; anders zwaait er wat!

Op 27 juli 2021 heeft Hof Den Haag in hoger beroep geoordeeld over de afwijzing van een verzoek tot kostenvergoeding, gedaan door een belastingadvieskantoor dat door de inspecteur werd geconfronteerd met een derdenonderzoek.[1]

De fiscus beschikte over informatie waaruit zou blijken dat het kantoor als structuuradviseur en ook overigens bij de betreffende vennootschappen betrokken zou zijn. Op grond van artikel 53 AWR werd over de periode 2011-2018 “de integrale correspondentie en alle overige documentatie, voor zover niet zijnde louter belastingadviezen met de genoemde vennootschappen, dan wel met anderen aangaande de genoemde vennootschappen” van het kantoor gevorderd.

De vragenbrief werd afgesloten met een “ten overvloede” verwijzing naar de geheimhoudingsverplichting ex artikel 67 AWR, inhoudende dat het kantoor en haar medewerkers “die betrokken zijn bij de uitvoering van dit derdenonderzoek, ten aanzien van dit onderzoek aan geheimhouding zijn gebonden.” Kortom mondje dicht naar de vennootschappen waarop het derdenonderzoek zag. Dat is niet nieuw. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat ook de adviseur die werkzaamheden voor een cliënt verricht, gehouden is aan deze geheimhoudingsbepaling (jegens zijn cliënt). Lange tijd was communes opinio dat deze verplichting nu juist was bedoeld voor belastingambtenaren zelf.

Fair play

Naar aanleiding van het verzoek van de fiscus vindt correspondentie tussen de inspecteur en de gemachtigde van het kantoor plaats. Kernvraag is hoe de meewerkverplichting aan het derdenonderzoek zich verhoudt tot het fair play beginsel. Kort gezegd meent het kantoor dat de door de inspecteur gebruikte woorden “louter belastingadviezen” zich niet verhouden tot de invulling die de Hoge Raad heeft gegeven aan de reikwijdte van het informeel verschoningsrecht.

In zijn arrest van 23 september 2005 overwoog de Hoge Raad dat het “beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel – desgevraagd – te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.”[2]

Het kantoor poogde de dialoog dienaangaande met de fiscus aan te gaan, maar dat lukte niet (echt). Met als gevolg dat de inspecteur na een week of zeven geen stukken te hebben ontvangen in zijn correspondentie verwijst naar de fiscale strafbepalingen ex artikel 68 en 69 AWR. Op het niet meewerken aan een derdenonderzoek staat straf. Onder die druk zwicht het kantoor en verstrekt het de gevraagde informatie in lijn met het verzoek van de inspecteur, doch met de kanttekening dat het meent dat (te) veel documenten worden gevraagd en verstrekt. Welke daarvan onder het informeel verschoningsrecht zouden vallen weigert het kantoor aan de inspecteur prijs te geven.

Geheimhouding

Dat het kantoor eerst heeft gepoogd duidelijkheid te verkrijgen over de rechtmatigheid van het verzoek van de inspecteur bevreemdt natuurlijk niet. Een van de pijlers van een cliënt-adviseur relatie is geheimhouding. Deze verplichting zal niet alleen contractueel zijn vastgelegd maar vloeit ook voort uit beroepsregels.[3] Een schending daarvan blijft in geëigende gevallen niet zonder consequenties. Ook in dit verband is mondje dicht dus het devies, tenzij een wettelijke spreekplicht deze terzijde stelt.

Of de gemachtigde dit dilemma van (de medewerkers van) het kantoor ook heeft voorgelegd aan de inspecteur vertellen de feiten niet. De inspecteur zal vanuit een faire behandeling begrip behoren te hebben voor het gegeven dat een verzoek om opheldering over de reikwijdte van de informatievraag niet voor de bühne is maar een uitvloeisel van een reële spagaat voor de fiscale professional. Gezamenlijk afspraken maken hoe verder was mijns inziens een meer serene oplossing geweest.

Kostenvergoedingsbeschikking

Dat vind ik temeer nu een procedure als de onderhavige een achterhoede strijd is. Het (weinige) nut daarvan is ook al met zoveel woorden in 2016 bij de evaluatie van de invoering van artikel 53, lid 5 AWR aan de orde geweest.[4] Fiscaal deskundigen merkten op dat er behoefte is aan een rechtsmiddel dat beschermt tegen onrechtmatige opvraag van informatie ten behoeve van derden, anders dan in de huidige vorm van de kostenvergoedingsbeschikking achteraf. Een derde dient dan immers eerst – al mopperend – te voldoen aan het verzoek alvorens over de rechtmatigheid van het verzoek kan worden geklaagd.

Deze omslachtige route is ingegeven door het feit dat een informatiebeschikking niet kan worden genomen ingeval van een verzoek ex artikel 53 AWR.[5]

Daarmede rijst de vraag waarom de inspecteur het informatieverzoek op grond van artikel 47 AWR niet (eerst) aan de belastingplichtige vennootschappen zelf heeft gericht.[6] Alsdan had de fiscale rechter zich in het kader van een informatiebeschikkingsprocedure kunnen uitlaten over het verzoek van de inspecteur enerzijds en de verweren ten aanzien van de reikwijdte van het informeel verschoningsrecht anderzijds.

Andere optie is een verzoek aan een adviseur ten aanzien van zijn cliënt in het jasje van artikel 47 AWR steken zoals volgt uit eigen (ouder) beleid van de Staatssecretaris.[7] Waarom dit niet gebeurt, is een vraag. Mogelijk omdat dan de verwijzing naar 67 AWR een lastige wordt? Deze route van artikel 47 AWR past ook in hetgeen in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht is opgenomen over de eigen administratie- en bewaarplicht van een belastingadviseur ex artikel 52 AWR. Ingevolge artikel 20 behoren tot de primaire administratie ook “de cliëntendossiers bij openbare accountants en belastingadviseurs.” Daarmee is het dus eigen administratie en niet van een derde.

In casu is nu eerst na verstrekking door Rechtbank en Hof geoordeeld dat het gebruik van het woord ‘louter’ “ongelukkig” gekozen is door de inspecteur, maar dat dit nog niet maakt dat sprake is van een onrechtmatig verzoek. Het op voorhand verkrijgen van een dergelijk oordeel was in het kader van de rechtspleging mijns inziens een meer aanvaardbare uitkomst geweest.

En voor de toekomst

Deze uitspraak onderstreept voor de fiscaal professional het belang van een solide dossiervoering nog eens. Als de inspecteur zich – op basis van welke wettelijke bepaling dan ook – meldt met een informatieverzoek, is dienstig dat de ‘niet-advies’ stukken zonder veel omhaal uit het dossier kunnen worden gehaald.

Op 14 september 2021 promoveert Bram van der Sar aan de Universiteit Leiden op het proefschrift ‘Fiscale geheimhoudingsplicht: art. 67 AWR ontrafeld’. Uit een klein inkijkje in zijn bevindingen volgt dat het “afdwingen van geheimhouding door de inspecteur bij derdenonderzoeken ex art. 53 AWR” zijns inziens thans een wettelijke grondslag ontbeert. Hij doet – om het bestaande verschil op te heffen – een voorstel om aan alle afnemers van fiscale informatie (bestuursorganen en private partijen) geheimhouding op te leggen.[8] De toekomst zal uitwijzen of de wetgever dit voorstel zal overnemen. Blijft de Belastingdienst tot die tijd de verwijzing naar 67 AWR toch nog in informatieverzoeken aan de adviseur opnemen?

[1] ECLI:NL:GHDHA:2021:1509.

[2] ECLI:NL:HR:2005:AU3140, BNB 2006/21.

[3] Artikel 4 Reglement Beroepsuitoefening NOB en RB.

[4] Evaluatie wet-Dezentjé, Mr. dr. A.K.J.M. (Albert) van Steenbergen Dr. M (Marieke) van Londen, september 2016, p. 13.

[5] Het niet voldoen aan een dergelijk verzoek kan immers niet de omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg hebben.

[6] Althans, ik ga er vanuit dat dit niet is geschied, nu daarvan geen enkele melding wordt gemaakt in de uitspraak.

[7] Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 22 maart 1989, nr. AFZ 89/1005.

[8] Drs. B.M. van der Sar, Promovendus aan het woord, WFR 2021/165.

Verstrekken zakelijke rekening mocht geweigerd worden aan coffeeshophouder

In een kort geding tegen ING oordeelt de voorzieningenrechter dat het weigeren van ING om aan een coffeeshophouder een zakelijke rekening te verstrekken niet onrechtmatig is. Ondanks dat de gronden waarop ING geen rekening wilde verstrekken niet slagen, handelt de bank niet onrechtmatig omdat de coffeeshophouder niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij geen andere bank een zakelijke rekening kon openen.

ING heeft meerdere verzoeken van een coffeeshophouder tot het openen van een zakelijke rekening geweigerd. Aan deze beslissing legt ING onder meer ten grondslag dat de coffeeshop beschoten is en de coffeeshophouder zijn privérekening heeft gebruikt ten behoeve van de exploitatie van de coffeeshop.

In het geschil bij de voorzieningenrechter staat centraal of ING kan worden verplicht om een zakelijke rekening te verstrekken aan de coffeeshophouder. De voorzieningenrechter stelt voorop dat enkel het feit dat het gaat om een coffeeshop, niet kan leiden tot het weigeren van een bankrelatie. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat ten tijde van de beschieting, meerdere coffeeshops in Amsterdam zijn beschoten en niets erop duidt dat dit specifiek was gericht tegen eiser. Daar komt bij dat bij de coffeeshop de Bibob-toets telkens is doorgekomen, uit onderzoek van de registeraccountant blijkt dat geen sprake is van onregelmatigheden en uit een controle van de Belastingdienst geen correcties zijn voortgekomen.

Daarnaast stelt ING dat het vertrouwen in de coffeeshophouder ontbreekt, omdat hij zijn privérekening voor zakelijke doeleinden heeft gebruikt en zijn bankpas en pincode aan zijn broer zou hebben gegeven. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat – hoewel in strijd met de voorwaarden van ING – het zakelijk gebruik van de privérekening begrijpelijk is, aangezien girale betalingen noodzakelijk zijn voor instanties en grote hoeveelheden contant binnen de coffeeshop veiligheidsrisico’s met zich brengen. Het feit dat de coffeeshophouder de bankpas en -code aan zijn broer heeft verstrekt zodat hij de coffeeshop kon runnen toen aanvrager in het buitenland zat, is niet dermate onzorgvuldig dat geen zakelijke rekening kan worden verstrekt.

Desondanks oordeelt de voorzieningenrechter dat het weigeren van ING om een zakelijke rekening te verstrekken niet onrechtmatig was. De coffeeshophouder heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat hij bij geen andere systeembank (Rabobank of SNS Bank) een zakelijke rekening kon openen. Hierdoor is het niet aannemelijk geworden dat hij bij geen andere bank terecht kon en wordt de vordering van eiser afgewezen.

Rechtbank Amsterdam 2 februari 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:358.

Hof: Rabobank handelt niet onzorgvuldig bij de uitvoering van het cliëntenonderzoek

Hof Amsterdam oordeelt dat de Rabobank de bankrelatie met een onderneming mocht opzeggen en tevens dat de bank niet onzorgvuldig heeft gehandeld bij het uitvoeren van het cliëntenonderzoek. De bank stelde volgens het Hof gerechtvaardigde vragen over onder andere de grote hoeveelheden contante stortingen.

Betrokkene bestaat uit meerdere werkmaatschappijen, met (voor een aantal jaren) een Belgische vennootschap aan het hoofd, en houdt zich onder andere bezig met het uitvoeren van medische behandelingen, de verhuur van medische ruimtes en het drijven van een groothandel in onder andere medische instrumenten. Betrokkene bankierde bij de Rabobank en hield daar diverse bankrekeningen aan.

Naar aanleiding van onder meer (veel) contante stortingen heeft de Rabobank in het kader van een cliëntenonderzoek uit hoofde van de Wwft een gesprek met betrokkene gevoerd en diverse vragen gesteld en stukken opgevraagd. Daarnaast heeft de bank ten aanzien van de Belgische vennootschap onder andere verzocht om uitleg waarom was gekozen voor een organisatiestructuur met een Belgische aandeelhouder. De bank heeft op 30 december 2019 medegedeeld de bancaire relatie met betrokkene op te zeggen, omdat betrokkene onvoldoende informatie heeft verstrekt over de herkomst van de financiële middelen en de Rabobank niet heeft kunnen uitsluiten dat er mogelijk met sanctielanden werd gehandeld.

De grieven van betrokkene richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is geworden dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden en dat de beëindiging van de bankrelatie onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.

De bank had volgens het Hof evenwel terecht vragen gesteld over de grote hoeveelheden contante stortingen met ongebruikelijke coupures. Hoewel betrokkene de bank heeft voorzien van een grote hoeveelheid documenten, heeft dit er niet voor gezorgd dat de bank haar cliëntenonderzoek kon afronden. Het Hof verwerpt het betoog dat de bank onzorgvuldig heeft gehandeld omdat het voor betrokkene niet duidelijk was dat het gesprek in het kader van het cliëntenonderzoek plaatsvond. Het Hof acht het aangekondigde “in het kader van het besluit van de Regering, zoals in de pers meermaals is aangestipt” voldoende duidelijk.

Het Hof overweegt verder dat de bank geen antwoord heeft gekregen op relevante vragen die zij mocht stellen aan betrokkene, terwijl de achtergrond van die vragen is meegedeeld en betrokkene voldoende tijd heeft gekregen om de gevraagde informatie te leveren. De bank mocht de bankrelatie met betrokkene dus opzeggen, ook indien de betrokkene door de opzegging van de Rabobank en de onmogelijkheid elders een bankrekening te kunnen krijgen in grote (financiële) problemen zouden komen.

Gerechtshof Amsterdam 27 juli 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:2316.

CBb halveert Wwft-boete aan notaris tot een bedrag van € 18.000

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven oordeelt dat een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde van een pand niet is aan te merken als een verhoogd risico op witwassen. Het beroep van de notaris is dan ook gedeeltelijk gegrond. Het College halveert de aan een notaris opgelegde boete wegens het niet-nakomen van diverse Wwft-verplichtingen tot een bedrag van € 18.000.

In het onderhavige geval gaat het om een pand dat is verkocht voor € 200.000, terwijl de WOZ-waarde op dat moment op € 248.000 was gesteld. Daarnaast was met betrekking tot dit pand een hypotheek verstrekt door een niet-financiële instelling met enkele bijzondere voorwaarden. Aan de notaris is door het BFT een boete opgelegd van € 38.000 (3% van de omzet van het notariskantoor) omdat hij zowel bij het passeren van de leveringsakte als de hypotheekakte met betrekking tot het pand de Wwft-verplichtingen tot het monitoren van de relatie, het verrichten van verscherpt cliëntenonderzoek en het melden van ongebruikelijke transacties niet zou zijn nagekomen.

Ten aanzien van de leveringsakte overweegt het College dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om een transactie enkel op basis van een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde reeds aan te merken als een transactie met een verhoogd risico op witwassen. Bovendien heeft de wetgever noch het BFT (bijvoorbeeld in de vorm van handreikingen in de Leidraad) kenbaar gemaakt wanneer en bij welk verschil de transactie naar haar  aard een hoger risico op witwassen met zich brengt in de situatie dat sprake is van een verschil tussen de aankoopwaarde en de WOZ-waarde en voor de instelling aanleiding moet zijn voor het verrichten van verscherpt cliëntenonderzoek.

De notaris heeft voor de lagere koopsom van meet af aan aangevoerd dat hij ten tijde van de transactie bekend was met de feiten en omstandigheden over het pand die volgens hem een rechtvaardiging vormden voor dat verschil. De notaris wees onder meer op het feit dat de haven waar het pand zich bevond was verloederd en dat het pand zelf in slechte staat verkeerde. Dat de notaris genoemde feiten en omstandigheden niet in het dossier heeft vastgelegd en ter zake geen taxatierapport heeft (doen) laten opmaken om die feiten en omstandigheden te staven dan wel te ontkrachten, leidt niet tot een ander oordeel, omdat hij daartoe niet was gehouden. Het College meent daarom dat de notaris geen hoger risico op witwassen had hoeven onderkennen en er ook geen sprake was van een ongebruikelijke transactie.

Ten aanzien van de hypotheekakte oordeelt het College dat de notaris wel een hoger risico op witwassen had moeten onderkennen. Daarbij overweegt het College dat de financiering van het pand door een niet-financiële instelling is gedaan, het afgesproken rentepercentage van 10% voor deze lening en de vastgelegde bijzondere winstverdeling in de hypotheekakte. In onderling verband bezien had dit de notaris aanleiding moeten geven tot het verrichten van verscherpt cliëntenonderzoek. Daarbij was tevens sprake van een ongebruikelijke transactie, waarvan de notaris melding had moeten maken. De transactie gaf immers aanleiding om te veronderstellen dat deze verband kan (gaan) houden met witwassen.

Het College matigt de boete met 50% tot € 18.000, omdat de notaris de betrokkenen bij de transactie en de omstandigheden van de jachthaven waar het pand stond kende. Tevens speelde een rol dat hij de winstdelingsregeling transparant heeft gemaakt door dit op te nemen in de hypotheekakte.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 27 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:793.

Medeplichtigheid aan oplichting van de Belastingdienst: 80 uur taakstraf

Onder druk van verdachte worden commanditaire vennootschappen door ter zake niet deskundige mensen opgericht. De beschikking over de vennootschappen wordt hen vervolgens ontnomen. Met de respectievelijke commanditaire vennootschappen wordt omzetbelastingfraude gepleegd. Volgens het Hof heeft verdachte zich met zijn bijdrage schuldig gemaakt aan medeplichtigheid aan het oplichten van de Belastingdienst.

De Rechtbank heeft in eerste aanleg medeplichtigheid aan het medeplegen van oplichting bewezen verklaard. In hoger beroep wordt de tenlastelegging gewijzigd naar, kort gezegd, medeplichtigheid aan oplichting. Het Hof acht de oplichting bewezen omdat de cv’s de indruk wekten een onderneming te drijven en goederen en diensten te leveren om zo de Belastingdienst te bewegen tot teruggave van omzetbelasting waar de cv’s geen recht op hadden.

Verdachte is hieraan medeplichtig geweest door personen te bewegen zich in te schrijven bij de Kamer van Koophandel, bankrekeningen te openen en bankpassen, inlogcodes en/of correspondentie aan verdachte af te geven, aldus het Hof. Verdachte gaf de informatie op zijn beurt door aan een medeverdachte die de oplichting pleegde. Het benadelingsbedrag van de bewezenverklaarde feiten bedraagt € 33.838. Het Hof rekent verdachte aan het systeem van de omzetbelasting te hebben ondermijnd en veroordeelt de verdachte tot  een taakstraf van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 6 juli 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:2068.

Rechtbank legt hogere straf op dan geëist door het Openbaar Ministerie ondanks gedeeltelijk vrijspraak in fraudezaak

Rechtbank Rotterdam veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 maanden, waarvan 4 voorwaardelijk, voor medeplegen van omzetbelastingfraude met een benadelingsbedrag van € 1.000.000. De Rechtbank komt – ondanks de vrijspraak voor deelname aan een criminele organisatie – tot een hogere strafoplegging dan geëist door het Openbaar Ministerie.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat hij in de periode van 2013 tot en met 2017 heeft deelgenomen aan een criminele organisatie en dat hij opzettelijk aangiften omzetbelasting onjuist en/of onvolledig heeft gedaan.

Volgens de verdediging dient het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, onder meer omdat getuigen (ambtenaren van de Belastingdienst) zouden zijn beïnvloed. De officier van justitie zou de medewerkers voorafgaand aan de verhoren al informatie hebben verstrekt en bij elkaar hebben geroepen voor een voorlichtingsbijeenkomst. De Rechtbank oordeelt echter dat niet is gebleken dat de getuigen op enigerlei wijze zijn beïnvloed door de officier van justitie en dat geen sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde.

De Rechtbank spreekt de verdachte vrij van deelname aan een criminele organisatie, omdat de gepleegde omzetbelastingfraude heeft plaatsgevonden in het kader van de reguliere bedrijfsvoering en in die zin niet de kern van de activiteiten van het samenwerkingsverband vormde. De Rechtbank acht wel bewezen dat verdachte opzettelijk onjuiste aangiften voor de fiscale eenheid heeft ingediend. Van belang hierbij is dat verdachte namens de fiscale eenheid geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid suppleties in te dienen om zo onjuiste aangiften te corrigeren.

De Rechtbank acht een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk passend en geboden. De Rechtbank komt tot een hogere straf dan de officier van justitie heeft geëist (een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden), omdat de Rechtbank van oordeel is dat de verdachte een grotere rol bij de fraude heeft gespeeld dan de officier van justitie en de raadsman hem toedichten. De Rechtbank overweegt hierbij dat de verdachte vaak het initiatief heeft genomen tot het plegen van fraude door concrete voorstellen te doen voor de onjuiste omzetbelastingaangiften. Tevens heeft verdachte zich volgens de Rechtbank ingespannen om de fraude in financiële stukken van het bedrijf te verdoezelen en is verdachte niet uit eigen beweging gestopt met deze praktijken.

Rechtbank Rotterdam 13 juli 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:6912

 

Alsof het geven van goed belastingadvies nog niet moeilijk genoeg was?

De belastingadviseur anno 2021 moet van alle markten thuis zijn en zeker niet vergeten daarbij af en toe ook over zijn eigen schouder te kijken. De vraag die daarbij rijst is of we niet te ver doorschieten in wat we van adviseurs verlangen. Uiteraard zijn er gevallen waarin evident sprake is van opzettelijk onjuist of onzorgvuldig handelen; daarover heb ik het nu niet. Maar ook recent waren er enkele opvallende uitspraken en ontwikkelingen in een relatief ‘grijs’ gebied waarin het handelen van de belastingadviseur bijzonder kritisch wordt bezien.

Bij aanvang

Bij de totstandkoming van een nieuwe relatie moet de belastingadviseur als volleerd compliance medewerker klanten screenen en de risico’s op witwassen in kaart brengen. De regels die daartoe in de Wwft zijn opgenomen zijn zoals dat heet ‘principle based’. Verwacht dus vooral geen concrete regels; er moet gehandeld worden in lijn met doel en strekking van de wet. De relatie moet worden gemonitord en dat moet natuurlijk ook worden vastgelegd. Ondertussen moeten alle transacties worden beoordeeld op (on)gebruikelijkheid.[1] Wanneer de adviseur hier ‘signalen’ mist dan zijn we niet erg vergevingsgezind. Het Openbaar Ministerie en het BFT maken er geen uitzondering van advieskantoren voor ‘Wwft feiten’ te beboeten en te vervolgen.

Tijdens

In de advisering moet de adviseur vervolgens uiteraard goed opletten wat hij doet. Dat betreft niet alleen de inhoudelijke kant van het advies, maar men moet tevens telkens beoordelen welke feitelijke werkzaamheden wel of niet worden verricht en welke potentiële risico’s daarin schuilen. In een recent arrest van de Hoge Raad[2] werd bevestigd dat een vennootschap waarvan de statutaire directie was verhuisd naar Singapore werd ‘geleid en bestuurd’ door het in Nederland gevestigde belastingadvieskantoor. In de daaraan ten grondslag liggende Hof-uitspraak wordt overwogen dat de directie slechts een uitvoerende rol had en dat het advieskantoor een belangrijke rol heeft gespeeld bij de genomen beslissingen, waaronder (i) de overname van de certificaten van aandelen (ii) financieringsactiviteiten en (iii) vermogensbeheer.[3] Alhoewel ik mij kan voorstellen dat het Nederlandse advieskantoor een belangrijke rol heeft gehad bij het aansturen en uitwerken van de fiscale kant van de genomen beslissingen, kan ik mij toch moeilijk voorstellen dat de daadwerkelijke beslissingen – bijvoorbeeld het verstrekken van een geldlening aan de aandeelhouder  – door het belastingadvieskantoor zouden zijn genomen.  Het Hof denkt daar echter anders over en die uitspraak blijft in cassatie dus overeind. Klanten teveel ontlasten brengt dus ook risico’s met zich mee.

Zo ook de adviseur die (te) behulpzaam is bij bijvoorbeeld het opzetten van vennootschappen of het openen van bankrekeningen. Of de adviseur die meerdere bestuursfuncties accepteert. Ook in die gevallen kan het (te vergaand) faciliteren van de klant gevolgen hebben. In dat verband wordt de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) van stal gehaald. In de Wtt is (onder meer) vastgelegd dat het verboden is werkzaamheden te verrichten die ‘gericht zijn op het verlenen van trustdiensten’. Onder ‘trustdienst’ dient onder meer te worden verstaan het zijn van bestuurder of het ter beschikking stellen van een postadres in combinatie met aanvullende werkzaamheden. Ook op dit vlak kan het te ver ontlasten van een klant resulteren in een onderzoek van het Openbaar Ministerie of DNB.

Dan is daar natuurlijk ook nog altijd het risico van een medeplegersboete. Enkele weken geleden hebben wij in dat verband al aandacht besteed aan de medeplegerszaak waarin een belastingadviseur,  als gevolmachtigde van een vennootschap, werd verweten dat bij een zogenaamde ‘Malta-structuur’ niet was verzocht om uitnodiging tot het doen van aangifte.[4] Alhoewel dit in de goed gemotiveerde uitspraak voor de adviseur goed afloopt, is een dergelijk – en jarenlang – traject waarin boetes in privé worden opgelegd, voor de betrokken adviseur uiteraard een lijdensweg.

Na beëindiging

Het zijn echter niet alleen de autoriteiten die hoge eisen stellen aan belastingadviseurs. Ook de klanten zelf vormen in dit opzicht een daadwerkelijk ‘risico’. In een geval waarin sprake was van een mislukte emigratie werd het belastingadvieskantoor aansprakelijk gehouden voor 30% van de (fiscale) schade.[5] Iets langer geleden, in een geval waarin  een truststructuur was geadviseerd die niet geadviseerd had mogen worden, was het kantoor aansprakelijk voor 50% van de schade.[6] Ook daar worden dus flinke tikken uitgedeeld.

Afsluitend

Feitelijk wordt de adviseur van vandaag de dag geacht een koorddanser te zijn. Hij balanceert tussen de eisen van het kantoor en van de overheid, tussen teveel doen of te weinig, tussen zijn eigen belang en dat van de klanten die hij helpt en tussen declarabiliteit en compliance. Zolang er evenwicht is beweegt de adviseur bijna geruisloos vooruit, maar wanneer het evenwicht wordt verloren is het een harde val….

 

[1] Het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door belastingadviseurs nam ook in 2020 weer toe https://www.fiu-nederland.nl/sites/www.fiu-nederland.nl/files/documenten/5169-fiu_jaaroverzicht_2020nl_web.pdf.

[2] HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044.

[3] Daarbij komt dat het Hof meeweegt dat ook de op Sint Maarten wonende aandeelhouder een rol van betekenis zou spelen, maar dat niet duidelijk is of die aandeelhouder zich op het moment dat die beslissingen werden genomen in Nederland of elders bevond.

[4] Rb. Noord-Holland 10 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4643.

[5] Rb. Rotterdam 1 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6669.

[6] Rb. Rotterdam 29 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9390.

 

Rechtbank acht naheffingen omzetbelasting terecht, maar vernietigt de vergrijpboete

Rechtbank Den Haag oordeelt dat belanghebbende werkzaamheden eerder had moeten facturen. De enkele omstandigheid dat er tussen de afnemers onenigheid is over de verdeling van de kosten betekent niet dat het werk niet is opgeleverd en aanvaard. Vergrijpboete van tafel omdat opzet of grove schuld niet aannemelijk is gemaakt.

In deze zaak gaat het om een belanghebbende die een fiscale eenheid vormt voor de omzetbelasting. In de jaren 2015 en 2016 zijn er prestaties verricht voor twee vennootschappen, welke pas eerst in 2018 zijn gefactureerd. Daarnaast heeft belanghebbende in 2015 een pand gekocht van een vennootschap binnen de fiscale eenheid en heeft hier werkzaamheden voor laten verrichten door een andere vennootschap binnen de fiscale eenheid. De factuur voor deze werkzaamheden bedroeg € 185.000. Belanghebbende heeft de op de factuur vermelde omzetbelasting in aftrek gebracht.

In 2018 is er bij alle onderdelen van de fiscale eenheid een boekenonderzoek ingesteld. Aan de hand van een nieuw opgezette administratie door de nieuwe adviseur, zijn er suppletieaangiften opgemaakt voor de jaren 2015 en 2016. Aan belanghebbende is met dagtekening 27 juni 2019 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd conform deze suppletieaangiften. Daarnaast is een verzuimboete van 10% en een vergrijpboete van 50% opgelegd.

In geschil is over welk tijdvak belanghebbende de omzetbelasting is verschuldigd ter zake van haar prestaties en of belanghebbende terecht de gefactureerde omzetbelasting in aftrek heeft gebracht. Belanghebbende stelt dat zij de omzet pas in 2018 kon factureren, omdat er onenigheid was tussen de vennootschappen over de verdeling van de kosten. De Rechtbank oordeelt dat de enkele omstandigheid dat er tussen de afnemers van de prestaties onenigheid is over de verdeling van de kosten niet betekent dat het werk niet is opgeleverd en aanvaard. Belanghebbende had de omzet dan ook moeten factureren in 2015 en 2016. Aldus zijn de verzuimboetes terecht opgelegd en is de belastingrente berekend over de juiste periode. Ten aanzien van de in aftrek gebrachte omzetbelasting van de werkzaamheden aan het pand verklaart belanghebbende dat de werkzaamheden onderdeel waren van de koopsom. De Rechtbank oordeelt dat belanghebbende daardoor geen recht heeft op aftrek van de omzetbelasting.

Desalniettemin vernietigt de Rechtbank de vergrijpboete omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van opzet of grove schuld. Het voert volgens de Rechtbank te ver om van een ondernemer te verwachten dat hij bij iedere factuur nagaat of de verzender daarvan nog wel ondernemer is. Daarnaast is het volgens de Rechtbank normaal dat de verwerking van facturen door speciaal daartoe aangestelde personen volgens vaste regels plaatsvindt. Het in aftrek brengen van de omzetbelasting op de factuur kon daarom volgens de Rechtbank op een normale vergissing berusten.

Rechtbank Den Haag 19 april 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:4739

Vragen over buitengewone last en specificatie bedrijfskosten niet mogelijk op grond van art. 47 AWR

De inspecteur neemt volgens Rechtbank Zeeland-West Brabant ten onrechte een informatiebeschikking voor vragen over de in de aangifte vennootschapsbelasting opgenomen buitengewone last, de bedrijfskosten en de gevormde voorziening. Voor het overige blijft de informatiebeschikking in stand en heeft belanghebbende zes weken de tijd om daaraan alsnog te voldoen.

Naar aanleiding van de ingediende aangifte Vpb over 2016 worden verschillende informatieverzoeken verstuurd aan de directeur van de onderneming. Daarin verzoekt de inspecteur om een toelichting op onder meer de in de aangifte opgenomen buitengewone last, de specificatie van de bedrijfskosten en de gevormde voorziening. De vragen blijven onbeantwoord, waarna de inspecteur een informatiebeschikking afgeeft.

In beroep stelt de Rechtbank voorop dat de bewijslast ten aanzien van een schending van de in art. 47 AWR opgenomen informatieverplichting op de inspecteur rust. Met betrekking tot de gevraagde informatie over de buitengewone last, de specificatie van de bedrijfskosten en de gevormde voorziening, heeft de inspecteur evenwel volgens de Rechtbank geen belang zoals omschreven in art. 47 AWR, aangezien de bewijslast al rust op belanghebbende. In zoverre wordt de informatiebeschikking dan ook vernietigd.

De overige door belanghebbende aangevoerde gronden worden door de Rechtbank verworpen, omdat het verzoek van de inspecteur tot het verschaffen van inlichtingen voldoende onderbouwd en geconcretiseerd is. Daarnaast stond het de inspecteur vrij om vragen te stellen over posten die in eerdere jaren reeds in de aangiften Vpb stonden vermeld. De Rechtbank verwerpt ook de stellingen van belanghebbende die er op neerkomen dat de inspecteur vraagt naar gegevens die niet (meer) bestaan of die belanghebbende niet voorhanden heeft. De Rechtbank is van oordeel dat deze niet onderbouwde uitlatingen van belanghebbende een onvoldoende motivering zijn voor het niet (meer) voorhanden hebben van gegevens. Daar komt bij dat belanghebbende ter zitting – tegenstrijdig aan dit verweer – heeft verklaard de gevraagde gegevens en inlichtingen wel te kunnen verstrekken.

De Rechtbank verklaart het beroep gegrond en vernietigt de informatiebeschikking gedeeltelijk. Voor zover de informatiebeschikking in stand blijft, krijgt belanghebbende een termijn van zes weken om daaraan alsnog te voldoen.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 14 mei 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3291