Auteur: admin

Una via beginsel staat aan veroordeling (omzet)belastingfraude in de weg

Verdachte wordt vervolgd voor het opzettelijk niet op tijd voldoen van belasting op aangifte, meermaals gepleegd, terwijl ten aanzien van diezelfde gedraging verzuimboetes ex art. 67c AWR zijn opgelegd: hierdoor staat het una via-beginsel aan vervolging door het Openbaar Ministerie in de weg.

Verdachte exploiteert een administratiekantoor in de vorm van een eenmanszaak. Uit het FIOD dossier blijkt dat verdachte kwartaalaangiften omzetbelasting doet, maar deze niet tijdig betaalt. Ook de opgelegde verzuimboetes worden niet voldaan. Vervolgens wordt verdachte vervolgd voor het opzettelijk niet voldoen van de omzetbelasting (art. 69a AWR). De onderhavige zaak maakt deel uit van het zogenoemde ‘paperclip-project’ van de Belastingdienst; een aanpak van kleinere (omzetbelasting)fraude dat gezamenlijk met het Openbaar Ministerie strafrechtelijk wordt ‘aangepakt’. De vraag die (ondanks dat dit niet expliciet is aangevoerd door de verdediging) voorligt is onder meer of het una via beginsel aan strafrechtelijk vervolging in de weg staat.

De Rechtbank (uitspraak niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) meende van niet: verdachte werd voor het opzettelijk niet betalen van belasting op aangifte veroordeeld tot een taakstraf van 120 uur, waarvan 60 uur voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

In hoger beroep oordeelt het Hof echter dat het una-via aan een veroordeling in de weg staat. Volgens het Hof zien de opgelegde verzuimboetes ‘zonder enige twijfel’ op hetzelfde feit als waarvoor verdachte wordt vervolgd. Het Hof vindt hierbij aansluiting bij het feit dat het dezelfde kwartaalaangiften omzetbelasting betreft alsook de respectievelijke wetsartikelen: art. 67c AWR ziet op boetes voor het niet tijdig voldoen van belasting op aangifte en art. 69a AWR op het opzettelijk niet tijdig voldoen van belasting op aangifte. Om deze reden kwalificeren de bestuurlijke boetes ex art. 67c AWR als kennisgeving van niet verdere vervolging en is het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging, aldus het Hof. Een andersluidend oordeel zou immers impliceren dat het ne bis in idem-beginsel geweld wordt aangedaan.

Tenslotte benadrukt het Hof ten overvloede dat, nu verdachte op tijd uitstel van betaling heeft aangevraagd, ook art. 69a, derde lid, AWR aan een veroordeling in de weg had gestaan.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 13 april 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1168

Veroordeling voor het opzettelijk beschikbaar stellen van valse facturen

Verdachte heeft zich als feitelijk leidinggever schuldig gemaakt aan het opzettelijk beschikbaar stellen van valse facturen aan de Belastingdienst. Het gaat om twee facturen waarin in totaal een bedrag van € 8.400 aan btw is opgenomen. Het Hof veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 2.000, waarvan € 1.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het eerste verweer van de verdediging was dat het Openbaar Ministerie niet tot vervolging had mogen overgaan. De hoogte van het fiscaal nadeel haalt niet het in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) genoemde drempelbedrag van € 20.000. In deze zaak bedraagt het fiscale nadeel immers ‘slechts’ € 8.400. Het Hof gaat hier echter niet in mee omdat het Openbaar Ministerie de bevoegdheid heeft om zelfstandig te beslissen of een vervolging moet plaatsvinden. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring. Dat is bijvoorbeeld het geval indien geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend zou zijn. Daarvan is volgens het Hof in deze zaak geen sprake.

Tevens oordeelt het Hof dat het BBBB het Openbaar Ministerie niet bindt. Op grond van het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: Protocol AAFD) en de toelichting hierop oordeelt het Hof dat de onderhavige feiten zich lenen voor een strafrechtelijke afdoening onder de noemer ‘thematische aanpak’.

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het overleggen van de valse facturen en dat hij daarom moet worden vrijgesproken. De verdachte heeft hierover verklaard dat hij in de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde feiten offertes heeft opgevraagd bij verschillende partijen. Toen zou hij diverse offertes hebben ontvangen en de twee facturen. Deze zouden per abuis aan het administratiekantoor zijn overhandigd, die de facturen vervolgens heeft ingevoerd.

Het Hof verwerpt dit verweer en stelt vast dat het niet anders kan zijn dan dat deze valse facturen opzettelijk door het bedrijf beschikbaar zijn gesteld aan de Belastingdienst. Het Hof vindt in dit verband van belang dat verdachte heeft toegegeven verantwoordelijk te zijn voor de boekhouding en dat hij de facturen nooit heeft betaald. Daarnaast heeft hij verklaard in te zien dat de facturen vals zijn.

Door de Rechtbank was de verdachte veroordeeld tot een geldboete van € 2.000, waarvan € 1.000 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Het Hof veroordeelt de verdachte in hoger beroep tot dezelfde straf.

Gerechtshof Amsterdam 3 mei 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1338

CBb legt maatregel van berisping op aan accountant wegens onredelijke success fee

Voor het behandelen van een zaak heeft een accountant naast het uurtarief een success fee afspraak gemaakt met zijn klant. In deze tuchtzaak wordt in hoger beroep bevestigd dat de accountant er niet bij stil heeft gestaan dat een dergelijke afspraak zijn objectiviteit mogelijk kan bedreigen. Ook heeft hij nagelaten de relevante feiten en omstandigheden te onderzoeken. Daarmee heeft de accountant de gedragsregels onvoldoende nageleefd, maar dat wil nog niet zeggen dat hij niet eerlijk en oprecht heeft gehandeld of misbruik heeft gemaakt van het in hem gestelde vertrouwen.

Een accountant-administratieconsulent (hierna: appellant) is met een klant (hierna: klager) overeengekomen dat hij hem zou vertegenwoordigen tegenover de Belastingdienst in een inkeerprocedure en dat hij daarvoor naast zijn uurtarief ook een success fee zou hanteren. Deze fee bedroeg 15% van het verschil tussen de vooraf ingeschatte belastingaanslag en de werkelijk opgelegde aanslag. Aan de klacht ligt het verwijt ten grondslag dat appellant met klager onder een valse voorstelling van zaken een resultaat afhankelijke beloning is overeengekomen.

Volgens de Accountantskamer heeft appellant het fundamentele beginsel van integriteit geschonden door het hanteren van de success fee onder valse voorstelling van zaken. De Accountantskamer rekende appellant in het bijzonder aan dat hij klager bij het overeenkomen van de succes fee heeft voorgehouden dat er een reële kans bestond dat een op box 1 gebaseerde aanslag zou worden opgelegd, terwijl er geen aanknopingspunten voor heffing in box 1 waren gebleken. Voor de bepaling van de hoogte van de succes fee is daarmee uitgegaan van een zeer negatief scenario. Daarmee heeft appellant impliciet als aanvaardbaar beschouwd dat hij excessief zou declareren, terwijl hijzelf geen enkel financieel risico liep. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de Accountantskamer niet eerlijk en oprecht gehandeld en misbruik gemaakt van het in hem gestelde vertrouwen en is hem de maatregel opgelegd van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand opgelegd.

Het CBb oordeelt in hoger beroep dat de Accountantskamer terecht heeft vastgesteld dat appellant niet of onvoldoende stil heeft gestaan bij het feit dat een dergelijke beloning een bedreiging voor zijn objectiviteit kan opleveren. Hij heeft daarmee niet de gedragsregels ex art. 21 VGBA nageleefd. Verder heeft appellant ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de relevante feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan de success fee, zoals de hoogte en herkomst van het aan te geven vermogen of het maken van een reële inschatting van de kansen op een lagere of hogere navordering.

In tegenstelling tot de Accountantskamer, oordeelt het CBb echter dat appellant geen verwijt kan worden gemaakt dat hij niet eerlijk en oprecht heeft gehandeld en misbruik heeft gemaakt van het in hem gestelde vertrouwen. Appellant had zijn voorstel om naast het uurtarief een succes fee te hanteren op betere informatie moeten baseren, maar dat wil niet zeggen dat hij daarmee niet integer heeft gehandeld. Daarom legt het CBb de minder vergaande maatregel van berisping op.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 4 mei 2021, ECLI:NL:CBB:2021:471

Half jaar gevangenisstraf voor ondernemer die 5 jaar geen winst aangeeft

Hof Amsterdam veroordeelt een ondernemer voor belastingfraude en witwassen. De ondernemer handelde sinds 2009 in landbouwwerktuigen. Deze kocht hij in Europa in, en verkocht hij vervolgens in Peru. De winst over 2011 tot en met 2015 gaf hij niet aan in zijn aangiften inkomstenbelasting. Zo zou hij een bedrag van ongeveer € 160.000 aan inkomstenbelasting ten onrechte niet hebben afgedragen.

Een ondernemer wordt door Hof Amsterdam veroordeeld voor het opzettelijk doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2015. Hij had in die jaren zijn winsten uit de handel in landbouwmachines niet aangegeven. Bij doorzoekingen in de woning van de verdachte en zijn toenmalige vriendin waren e-mails, foto’s en documenten zoals aankoopfacturen aangetroffen die op deze handel betrekking hadden. Er was geen administratie bijgehouden.

De verdachte stelt dat hij bij het doen van de aangiften is afgegaan op informatie van een vriend en van de Kamer van Koophandel. Omdat sprake was van export naar Peru, zou hij volgens deze bronnen geen belasting in Nederland hoeven te betalen over de inkomsten uit zijn handel. Het Hof acht niet aannemelijk dat de Kamer van Koophandel dergelijke informatie heeft verstrekt. Ook mocht de verdachte niet afgaan op informatie van een vriend, nu deze, naar de ondernemer zelf had verklaard, geen verstand had van belastingen.

De verdachte wordt ook verweten dat hij gelden uit belastingfraude heeft witgewassen. Hij had in de onderzochte periode van april 2012 tot en met februari 2017 gelden overgeboekt van zijn zakelijke bankrekening naar zijn privé rekening en daar privé uitgaven van gedaan. Volgens het Hof kan, gelet op de lange periode van witwassen, bewezen worden dat de ondernemer een gewoonte heeft gemaakt van witwassen.

De Rechtbank had de verdachte veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 9 maanden. De advocaat-generaal eist in hoger beroep dezelfde straf en gaat bij die eis uit van een belastingnadeel van circa € 160.000.

Het Hof laat bij de strafbepaling de omvang van het nadeel in het midden aangezien de fiscale procedure nog loopt. Het Hof overweegt dat gedurende vijf jaar opzettelijk onjuiste aangifte is gedaan, terwijl in die tijd een ruim inkomen is behaald uit de handel in landbouwmachines. Ter terechtzitting heeft de verdachte volgens het Hof geen enkel inzicht getoond in het kwalijke van zijn handelen. Het Hof vindt daarom 9 maanden gevangenisstraf in beginsel ook een juiste straf. Omdat de feiten al wat ouder zijn en niet uitgesloten kan worden dat de ondernemer weer opnieuw in Nederland een onderneming begint, legt het Hof een deel van deze straf, 3 maanden, voorwaardelijk op.

Naast deze gevangenisstraf verklaart het Hof ook de in beslag genomen geldbedragen en 2 computers verbeurd, aangezien deze grotendeels door middel van de feiten zijn verkregen waarvoor verdachte wordt veroordeeld.

Gerechtshof Amsterdam 4 maart 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:1355

Onduidelijkheid boetegrondslag komt voor rekening en risico van de inspecteur; 10a-boete van tafel

Wanneer onduidelijkheid bestaat over het overtreden voorschrift, dan is de boetebeschikking leidend. Het oordeel van het Hof dat de inspecteur geen boete voor het niet-suppleren heeft opgelegd, omdat deze niet blijkt uit het aanslagbiljet, houdt in cassatie stand. Het antwoord op de vraag of het niet nakomen van de suppletieverplichting überhaupt kan worden bestraft is (nog) niet gegeven.

Wat was er aan de hand?

De gronden waarop een boete berust, dienen uiterlijk bij de oplegging van de boete te worden medegedeeld, zodat het voor de belastingplichtige op dat tijdstip duidelijk is waarvoor hij wordt gestraft en hij zich daartegen adequaat kan verweren.[1] In de fiscale praktijk worden boetes vaak al voorafgaand aan het opleggen daarvan aangekondigd, zoals bij een controlerapport of een vooraankondiging, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om op het boetevoornemen te reageren.[2]

Zo ook in de zaak waarin de Hoge Raad op 7 mei 2021 uitspraak heeft gedaan. In die zaak constateert de inspecteur tijdens een boekenonderzoek dat een fiscale eenheid een omzetbelastingschuld heeft van bijna € 220.000 en dat daarvoor geen suppleties zijn ingediend. In het controlerapport kondigt de inspecteur aan dat een naheffingsaanslag zal worden opgelegd met twee vergrijpboeten; één voor het niet (tijdig) betalen van de omzetbelasting (de 67f-boete) en de ander voor het niet indienen van de suppleties (de 10a-boete). In het controlerapport staat verder vermeld dat de inspecteur om redenen van samenloop en de financiële situatie van de belastingplichtige de boetebedragen elk naar € 25.000 zal matigen, dus tot een totaal van € 50.000.

Vervolgens wordt een aanslag vastgesteld waarop staat vermeld dat de boete van € 50.000 is gebaseerd op art. 67f AWR én dat belanghebbende reeds is geïnformeerd over de gronden waarop deze boete berust. Het aanslagbiljet vermeldt art. 10a AWR niet, met als gevolg dat niet duidelijk is of de inspecteur de belanghebbende nog steeds verwijt niet te hebben gesuppleerd.

Het Hof oordeelt dat vanwege deze onduidelijk ervan uit moet worden gegaan dat alleen een 67f-boete is opgelegd en geen 10a-boete. Voor dit oordeel heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat over de overtreding en over het overtreden voorschrift geen misverstand mogelijk mag zijn. Voor de belanghebbende moet immers uiterlijk op het moment dat een boete wordt opgelegd (in dit geval bij aanslagbiljet) duidelijk zijn welk verwijt wordt gemaakt.

In cassatie bevestigt de Hoge Raad dat de onduidelijkheid die de inspecteur heeft veroorzaakt door op het aanslagbiljet niet allebei de aangekondigde boetes te vermelden, tot gevolg heeft dat de informatie op het aanslagbiljet leidend is. Dat is art. 67f AWR, zodat het oordeel van het Hof dat niet tevens een 10a-boete is opgelegd, in stand blijft. De onduidelijkheid over het overtreden voorschrift komt daarmee – terecht – voor rekening en risico van de inspecteur.

In deze zaak had het Hof de 67f-boete vernietigd. Het Hof vond dat de inspecteur niet had bewezen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende te wijten was dat de omzetbelasting die op de aangifte had moeten worden voldaan, niet is betaald. Dit oordeel is in cassatie niet meer in geschil. Gevolg: de inspecteur staat op boete-gebied met lege handen.

Dient de boeteschikking te vermelden welk wettelijk voorschrift is overtreden?

Uit deze uitspraak volgt dat wanneer er onduidelijkheid bestaat over de overtreding en in het bijzonder over het overtreden voorschrift, het aanslagbiljet leidend is. Daarmee rijst de vraag of de inspecteur daarin moet opnemen welk voorschrift is overtreden. In dat verband stelde de A-G dat “in de boetebeschikking, als formeel vereiste, moet worden vermeld welke materiële boetebepalingen als overtreding ten laste worden gelegd.”

De Hoge Raad volgt de A-G hierin niet en oordeelt dat aan de mededelingsverplichting (ex artikel 67g, lid 2, AWR) reeds is voldaan als de belastingplichtige uiterlijk bij de bekendmaking van de boetebeschikking in kennis wordt gesteld van (i) de overtreding en (ii) van het overtreden voorschrift. Aan die eis is volgens de Hoge Raad ook voldaan indien voorafgaand aan het opleggen van de boetebeschikking een rapport als bedoeld in artikel 5:48 (en artikel 5:53) Awb wordt afgegeven. Dat geldt ook “indien de boetebeschikking zelf de overtreding en/of het overtreden voorschrift niet vermeldt” (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:968).

Gelet op het feit dat de overtreding en het overtreden voorschrift reeds kenbaar waren gemaakt in het controlerapport, rijst de vraag of de uitkomst anders zou zijn geweest als de inspecteur geen specifieke bepaling in de boetebeschikking zou hebben opgenomen, aangezien dan waarschijnlijk geen onduidelijkheid bestond over de vraag of een 10a-boete zou zijn opgelegd.

Dat lijkt enerzijds om een andere reden niet waarschijnlijk, nu de Rechtbank oordeelde dat ook de 10a-boete diende te worden vernietigd. Het ging in deze procedure namelijk om een naheffingsaanslag over de periode 2009 tot en met 2011. De suppletieverplichting ex art. 10a AWR is pas op 1 januari 2012 in werking getreden. Hoewel de suppletieverplichting ex art. 15 van het UB OB 1968 een terugwerkende kracht kent van vijf jaren, brengt dat naar het oordeel van de Rechtbank niet mee dat deze verplichting ook geldt ten aanzien van de wetenschap die belanghebbende reeds vóór 1 januari 2012 had. Een andere opvatting zou in strijd komen met het legaliteitsbeginsel ex art. 5:4 Awb, alsook met art. 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Immers, een sanctie kan slechts worden opgelegd wegens een gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is verboden.

Op grond van art. 15 UB OB 1968 bestaat de gedragsnorm uit het bij de inspecteur melden van de onjuistheid “zodra” belanghebbende die onjuistheid constateert. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de inspecteur niet het van hem te verlangen bewijs geleverd dat dat moment in het geval van belanghebbende na 1 januari 2012 ligt.

Anderzijds oordeelde Hof Amsterdam in een andere zaak op 4 februari 2020 dat het feit dat er (opzettelijk) onjuiste (nihil)aangiften waren ingediend in 2011 en dat de betrokkenen mogelijk ook al vóór de inwerkingtreding van art. 10a AWR wisten dat die aangiften onjuist waren, niet aan beboeting in de weg staat. Beboet wordt immers niet een gedraging verricht vóór de inwerkingtreding van art. 10a AWR maar het niet melden van de onjuistheid daarvan, nadat daartoe een wettelijke verplichting is gecreëerd, aldus het Hof. Waarschijnlijk zal in die zaak de Hoge Raad een definitief oordeel moeten vellen.

Een straf voor het niet suppleren, kan dat überhaupt wel?

Hoewel ‘pas’ bijna 10 jaar is verstreken sinds de invoering van deze verplichte suppletieaangifte, zijn er relatief veel uitspraken van belasting- en strafrechters te vinden over gevallen waarin de suppletieaangifte ten onrechte niet is gedaan. Uit deze rechtspraak blijkt dat feitenrechters verschillend oordelen over de vraag of het bestraffen van het niet nakomen van de suppletieverplichting überhaupt mogelijk is.

In onze blog van 30 mei 2017 schreven wij reeds dat een beroep op het legaliteitsbeginsel een verweer is dat zeker de moeite waard is. Er is namelijk geen bepaling die duidelijk een strafrechtelijke vervolging legitimeert (art. 1 Sr) op grond van art. 10a AWR. Uit de parlementaire geschiedenis noch uit de systematiek van het fiscale sanctierecht, kan worden afgeleid dat de wetgever heeft (willen) voorzien in de mogelijkheid van een strafrechtelijke vervolging van overtreding van de suppletieplicht. Bij de invoering van art. 10a AWR heeft de wetgever immers niet overwogen dat het niet nakomen daarvan ook tot overtreding van de artikelen 68 en 69 AWR zou kunnen leiden. Om die reden kwamen de strafkamers van Hof Den Bosch en Rechtbank Overijssel tot het oordeel dat het niet-nakomen van de suppletieplicht geen strafbaar feit oplevert.

Ten overvloede merkte Hof Den Bosch ook nog op dat de suppletieverplichting wegens strijd met het nemo-teneturbeginsel (het recht voor een betrokkene om zichzelf niet te incrimineren) volledig buiten toepassing diende te worden gelaten. Op grond van dit beginsel kan een verdachte volgens het Hof niet bij wet verplicht worden uit eigener beweging de inspecteur op het spoor brengen van een beboetbaar of strafbaar feit (het niet tijdig betalen van de belasting) en zich aldus bloot te stellen aan een bestuursrechtelijke boete of strafvervolging.

Rechtbank Gelderland denkt daar echter anders over. In de uitspraak van 22 maart 2021 oordeelt zij dat de suppletieverplichting goed past in het wettelijke systeem van de aangifteverplichtingen voor de omzetbelasting. De omzetbelasting dient door de belastingplichtige namelijk zelf te worden berekend, aangegeven en voldaan. In dat kader dient de belastingplichtige fouten hierin dus ook zelf te herstellen middels een suppletieaangifte. Dat heeft volgens de Rechtbank niets van doen met zelfincriminatie. Door het suppleren van het te weinig betaalde bedrag, wordt een boete immers voorkomen. Voormeld arrest van het Hof Den Bosch van 10 juli 2018 in een strafzaak, lijkt daar dus haaks op te staan. De Rechtbank was daarmee bekend en merkt daarover op dat het in het arrest van het Hof niet gaat om een beslissing omtrent de belastingheffing of het belastingrecht. Bovendien staat het arrest van het Hof ook niet onherroepelijk vast. Deze overwegingen van de Rechtbank overtuigen niet. Mede gelet op de opmerking dat het arrest van het Hof in de strafzaak nog niet onherroepelijk vaststaat, rijst de vraag waarom de Rechtbank niet zelf (ambtshalve) prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad.[3] Wat daarvan zij, ook op dit onderdeel is het wachten op een oordeel van de Hoge Raad. Wordt vervolgd.

 

[1] Op grond van art. 67g, lid 2, AWR in samenhang met art. 5:9, aanheft en letter a, Awb.

[2] Zoals bedoeld in art. 5:48 en art. 5:53 Awb.

[3] Sinds 2016 is het in fiscale zaken op grond van art. 27ga AWR mogelijk dat de feitenrechter een rechtsvraag aan de belastingkamer van de Hoge Raad voorlegt.

CBb vernietigt een door DNB aan het trustkantoor opgelegde bestuurlijke boete

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) vernietigt een van de twee door DNB aan een trustkantoor opgelegde boetes. Het niet screenen van een relatie in één dossier is volgens het CBb ontoereikend om vast te kunnen stellen dat geen sprake is van adequate controle op de eigen administratie op grond van de Sanctiewet.

DNB heeft een onderzoek ingesteld naar aanleiding van een incidentmelding van de mogelijke betrokkenheid van het trustkantoor bij een vermeend fraudeschandaal. Het trustkantoor werd in 2013 bestuurder van een vennootschap die $ 850 miljoen uitleende voor het opzetten van een vissersbedrijf in Mozambique. De gelden bleken echter te zijn doorgesluisd naar Defensie in Mozambique en/of te zijn verduisterd.

DNB bestrafte het trustkantoor met een boete van € 593.750, omdat het trustkantoor, kort gezegd, onvoldoende onderzoek had gedaan om te voorkomen dat zijn klanten zijn diensten  misbruiken voor transacties met of voor partijen waarmee geen transacties mogen worden verricht. Daarnaast kreeg het trustkantoor een boete van € 10.000 vanwege overtreding van de Sanctiewet. De Rechtbank verlaagde deze boetes met 10 procent, omdat DNB aanvankelijk stukken voor de Rechtbank had achtergehouden. De boetes kwamen daarmee uit op € 534.375, respectievelijk € 9.000.

In hoger beroep laat het CBb de (door de Rechtbank gematigde) boete op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) in stand. Het trustkantoor heeft zijn poortwachtersfunctie niet naar behoren vervuld. Het dossier vertoont structurele tekortkomingen en heeft tot media-aandacht en Kamervragen geleid. Omdat DNB eerder al had gewezen op vergelijkbare tekortkomingen, is bovendien sprake van verhoogde verwijtbaarheid. Het CBb ziet geen reden voor een (verdere) matiging van deze boete.

Het CBb schrapt echter de boete op grond van de Sanctiewet. Een trustkantoor moet zijn administratie zo inrichten dat het financiële middelen van de in de Sanctieregelgeving genoemde klanten kan detecteren en bevriezen, maar de ministeriële regels laten het aan het trustkantoor zelf over op welke wijze het daaraan uitvoering geeft. Het trustkantoor moet in dat verband een eigen risico-inschatting maken. Die door de wetgever gekozen combinatie van een ‘principle based’ benadering en een risicogeoriënteerde invulling door het trustkantoor is voor het CBb een belangrijk argument om te oordelen dat voor het opleggen van een boete op grond van de Sanctiewet onvoldoende is dat de screening in een individueel dossier tekort schiet. Daarom schrapt het CBb die boete.

De overige beroepsgronden hebben betrekking op de oplegging en de hoogte van de boete op grond van de Wtt. Deze falen vanwege – kort gezegd – de ernst van de overtredingen en de verwijtbaarheid van het trustkantoor. Het CBb verklaart het hoger beroep uiteindelijk gegrond, maar enkel wat betreft de boete op grond van de Sanctiewet.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 26 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:432

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:CBB:2021:432

Rechtbank verdubbelt de door het OM geëiste gevangenisstraf; 24 maanden wegens BTW-fraude

Een BV dient een aangifte omzetbelasting in die een opvallend verschil in omzet laat zien ten opzichte van eerdere kwartalen. Om die reden is de aangifte door de Belastingdienst geblokkeerd. Desgevraagd verstrekt de BV vervolgens de 10 grootste inkoopfacturen. Nadat het onderzoek van de Belastingdienst is uitgebreid naar een andere BV rijst het vermoeden dat de 10 verstrekte inkoopfacturen valselijk zijn opgemaakt door de bestuurder en aandeelhouder van beide BV’s.

Verdachte wordt als feitelijk leidinggever vervolgd; hij is middellijk bestuurder en aandeelhouder van beide BV’s. Aan hem is tenlastegelegd: feitelijk leidinggeven aan (i) het opzettelijk doen van onjuiste aangifte omzetbelasting en (ii) het ter beschikking stellen van valse facturen aan de Belastingdienst alsook (iii) het opzettelijk valselijk opmaken van de facturen.

De Rechtbank komt tot een bewezenverklaring. Er is sprake van ‘lege’ BV’s die nagenoeg uitsluitend werden gebruikt voor het ontvangen van gelden als gevolg van de ingediende aangiften omzetbelasting. De facturen die ter beschikking werden gesteld aan de Belastingdienst corresponderen niet met de facturenadministratie van de op die facturen vermelde derden. Bovendien blijkt uit de inbeslaggenomen laptop dat verdachte ‘auteur’ is van de bestanden waarin de facturen zijn aangemaakt en bewerkt.

Het OM eist een gevangenisstraf van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk, een beroepsverbod om op te treden als bestuurder of aandeelhouder van rechtspersonen voor 5 jaar en een registratie van het vonnis bij de KvK.

Opvallend is dat de Rechtbank tot een aanzienlijk hogere straf dan de eis komt: een gevangenisstraf van 24 maanden en een beroepsverbod van 7 jaar. Ook beslist de Rechtbank dat het vonnis dient te worden geregistreerd bij de KvK. Volgens de Rechtbank speelt bij de bepaling van de straf een veelvoud aan factoren mee, waaronder: de belastingfraude is meerdere jaren gepleegd, verdachte heeft de Staat gepoogd te benadelen voor een bedrag van € 2.227.147 (volgens de LOVS-oriëntatiepunten geldt bij fraude voor een bedrag boven de € 1 miljoen als uitgangspunt 24 maanden gevangenisstraf en hoger) en er is sprake van meerdere wilsbesluiten doordat telkens opnieuw is besloten tot het doen van onjuiste aangiften en vervolgens tot het onderbouwen daarvan met valse facturen. Ook is de verdachte al eerder veroordeeld voor fraude. De Rechtbank merkt verder nog op dat verdachte de naam van zijn toenmalige vriendin heeft gebruikt voor het indienen van de valse aangiften en het opsturen van de valse facturen en bankafschriften, kennelijk om zichzelf buiten schot te houden.

Bij de bepaling van de straf heeft de Rechtbank niet het daadwerkelijke door de Belastingdienst ten onrechte uitgekeerde bedrag als uitgangspunt genomen maar het potentiële bedrag dat de verdachte beoogde ten onrechte te ontvangen. Gelet op de reeks aan strafverzwarende omstandigheden ziet de Rechtbank geen reden om van de LOVS-oriëntatiepunten af te wijken.

Rechtbank Amsterdam 2 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:2021:1607

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:1607

Bewijsvermoeden van opzet: vergrijpboete van 75% passend en geboden

Belanghebbende heeft in zijn aangiften IB diverse giften aan een stichting als aftrekpost opgevoerd. Uit onderzoek van de FIOD is gebleken dat door de stichting werd gehandeld in valse giftkwitanties. De inspecteur heeft aan belanghebbende een navorderingsaanslag over 2012 opgelegd met een vergrijpboete van 75%. In eerste aanleg heeft de Rechtbank de boetebeschikking vernietigd, omdat het bewijs van opzet of grove schuld niet aannemelijk is gemaakt. De inspecteur gaat met succes in hoger beroep.

In eerste aanleg heeft de Rechtbank ten aanzien van de vergrijpboete geoordeeld dat de inspecteur weliswaar gebruik mag maken van bewijsvermoedens, maar dat die vermoedens wel redelijkerwijs moeten voortvloeien uit de aanwezige bewijsmiddelen. Daarvan was volgens de Rechtbank geen sprake, omdat het vermoeden dat sprake was van valse giftkwitanties slechts gebaseerd was op verklaringen van derden over wat kennelijk een werkwijze was binnen de stichting. Daarnaast bevat het handgeschreven kasboek alleen informatie over de jaren 2014 en 2015. Uit deze bewijsmiddelen kon dan ook niet het vermoeden worden afgeleid dat in het jaar 2012 gebruik is gemaakt van onjuiste giftkwitanties.

Het Hof oordeelt anders. Volgens het Hof blijkt uit hetgeen de inspecteur heeft aangevoerd dat op grote schaal valse giftkwitanties van de stichting werden verhandeld voor een percentage van 10%-12% van de op de kwitanties vermelde bedragen en dat veelal een paar honderd euro is betaald voor de giftkwitanties. De inspecteur heeft voorts aannemelijk gemaakt dat in het handgeschreven kasboek van de stichting de juiste bedragen zijn vermeld.

Het Hof acht verder van belang dat belanghebbende in het handgeschreven kasboek voorkomt onder vermelding van donaties van slechts € 150, € 200 en € 350 in de jaren 2014 en 2015. Laatstgenoemd bedrag is 8,8 procent van het bedrag op de overlegde Verklaring Donatie (€ 4.000). Deze bevindingen komen volgens het Hof overeen met de handelwijze die volgt uit het strafrechtelijk onderzoek. Gelet hierop en de omstandigheid dat belanghebbende in de jaren 2012 tot en met 2014 in zijn aangiften aanzienlijke bedragen aan giften aan de stichting in aftrek heeft gebracht en in het daaropvolgend jaar niet meer, is het vermoeden volgens het Hof gerechtvaardigd dat belanghebbende in 2012 gebruik heeft gemaakt van valse giftkwitanties. Belanghebbende heeft dit bewijsvermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd.

Gelet op de ernst van de gedragingen, in het bijzonder het gebruikmaken van valse giftkwitanties, acht het Hof de opgelegde boete van 75% van het nagevorderde bedrag passend en geboden.

Gerechtshof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:730

Geen schending geheimhoudingsplicht accountant door informatie te verstrekken aan de FIOD

In een procedure bij de Accountantskamer stelt klaagster dat een accountant het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid heeft geschonden door stukken te verstrekken aan de FIOD en mee te werken aan een (gedelegeerd) getuigenverhoor. De Accountantskamer oordeelt dat de accountant verplicht was mee te werken en in het contact met de FIOD steeds zorgvuldig heeft gehandeld. De klachten zijn kennelijk ongegrond.

De betrokken accountant deed sinds 2011 de salarisadministratie van klaagster, stelde de jaarrekening samen en verzorgde de aangifte vennootschapsbelasting. In 2013 is de Belastingdienst een boekenonderzoek gestart bij diverse entiteiten gelieerd aan klaagster. Dit leidde er toe dat de FIOD in 2015 een onaangekondigd bezoek bracht aan het accountantskantoor waar de betrokken accountant werkzaam is. De FIOD vorderde alle correspondentie, adviesdossiers en administratie van klaagster, welke stukken onder protest door de accountant verstrekt. Daarnaast heeft een medewerker van de FIOD de betrokken accountant per e-mail uitgenodigd voor een getuigenverhoor. Hij heeft hieraan geen medewerking verleend omdat dit niet paste binnen de voor hem geldende geheimhoudingsplicht. Vervolgens is hij door de rechter-commissaris opgeroepen om te worden gehoord. Dit verhoor is gedelegeerd aan en afgenomen door de FIOD.

Volgens de voorzitter van de Accountantskamer heeft de accountant terecht uiteengezet dat het gaat om een vordering als bedoeld in artikel 126nd van het Wetboek van Strafvordering (Sv) en dat het niet voldoen aan een dergelijke vordering een misdrijf oplevert. In situaties als deze is de uitzondering van artikel 16, aanhef en onder a, van de VGBA van toepassing. Klaagster heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat er meer stukken zijn overhandigd dan gevraagd. De betrokken accountant heeft het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid dan ook niet geschonden. Dit klachtonderdeel is kennelijk ongegrond.

Dat geldt ook voor de klacht dat de betrokken accountant heeft meegewerkt aan het verhoor. Volgens klaagster was hij niet verplicht aan het verhoor mee te werken nu een verplichting alleen geldt bij een verhoor door de rechter-commissaris en niet bij een gedelegeerd verhoor door de FIOD. De voorzitter van de Accountantskamer overweegt dat uit de brief van de rechter-commissaris duidelijk blijkt er een verplichting bestond aan het verhoor mee te werken. Dat het verhoor aan de FIOD is gedelegeerd doet aan de ‘getuigeverplichting’ niet af. De voorzitter merkt ten slotte nog op dat volgens het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv volgens vaste rechtspraak niet aan registeraccountants toekomt en dat het niet voor de hand ligt te veronderstellen dat dit voor een accountant-administratieconsulent anders is.

Accountantskamer 16 april 2021, ECLI:NL:TACAKN:2021:27

SHV accepteert (net als ABN AMRO Bank) een “Hoge transactie”

Het kan bijna niet aan de aandacht zijn ontsnapt dat zeer recent in twee gevallen sprake is geweest van afdoening van strafrechtelijke onderzoeken door het aanbieden én accepteren van (extreem) hoge transacties. Het betreft het SHV-concern alsook de ABN AMRO Bank.

Het SHV-concern heeft voor een aantal dochterbedrijven een transactiebedrag geaccepteerd van ruim € 41 miljoen, waarin een geldboete is opgenomen van € 12.110.000. Het restant van € 29.511.000 betreft te ontnemen voordeel. De verdenkingen bij SHV zagen kortgezegd op corruptie. De misstanden strekten zich uit over vele landen. Er was sprake van omkoping van onder andere een hoge Irakese politicus en er werd een schaduwboekhouding bijgehouden om dubieuze betalingen te verhullen. Ook de ABN AMRO bank heeft een hoge transactie geaccepteerd van € 480 miljoen (waarvan € 300 miljoen geldboete en € 180 miljoen wederrechtelijk verkregen voordeel); deze transactie hield verband met verdenkingen van overtredingen van de Wwft-wetgeving en schuldwitwassen. Beide zijn hoge transacties pur sang.

Wat opvalt in de SHV-zaak is dat de zaak ‘aan het rollen’ is gekomen door een melding van het concern zelf. Er is intern onderzoek verricht en de uitkomsten daarvan (alsook alle onderliggende stukken en bescheiden) zijn aan het Openbaar Ministerie ter beschikking gesteld. Op basis daarvan is vervolgens het strafrechtelijk onderzoek opgestart. Dat SHV deze melding zelf heeft gedaan én alle medewerking heeft verleend aan het onderzoek, heeft haar een voordeel (korting) opgeleverd van tweemaal 25%, dus in totaal 50% (mitsdien € 12.110.000). Of de korting voor ‘zelf melden’ nu altijd een matiging van het initiële transactiebedrag van 25% tot gevolg heeft en het volledig meewerken ook nog eens een korting van 25%, is de vraag. Zou het omgekeerd dan ook zo kunnen zijn dat het niet zelf hebben gemeld van misstanden en het niet volledig hebben meegewerkt aan het onderzoek, kan leiden tot een ‘verhoging’ van het initiële transactiebedrag?

Sinds 4 september 2020 is een nieuwe Aanwijzing hoge transacties van kracht. In die Aanwijzing worden kaders geschetst voor het aanbieden van hoge transacties. Van een hoge transactie in dit kader is sprake als een geldsom aan de Staat moet worden betaald met een boetecomponent van meer dan € 200.000 (óf transacties met een totale waarde van € 1.000.000 of meer). Een forse verhoging van de criteria ten opzichte van de eerdere Aanwijzing. In deze Aanwijzing is overigens geen woord te vinden over een korting in geval van zelf melden of in geval van volledig meewerken.

Nieuw in de Aanwijzing hoge transacties is de procedurele stap waarbij advies wordt gevraagd aan de Toetsingscommissie hoge transacties. Al langer bestaat de wens dat transacties zoals deze worden getoetst, het liefst door een rechterlijke instantie. Zo ver is het (nog) niet – concept wetgeving daarvoor is pas onlangs in consultatie gegaan. In de Aanwijzing is te lezen wat de nieuw ingestelde commissie doet: “De Toetsingscommissie beoordeelt op basis van deze stukken en gehoord hebbende de (vertegenwoordiger(s) van de) hoofdofficier van het betreffende parket en de (vertegenwoordiger(s) van de) verdachte en zijn advocaat, of, gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in deze aanwijzing, sprake is van een passende afdoening waartoe het OM in redelijkheid kan besluiten. Het betreft derhalve een marginale toets.”

De ABN-transactie en de SHV-transactie zijn de 2e en de 3e transactie die door de Toetsingscommissie zijn beoordeeld (althans aan de nummering CHT 21/002 en 21/003 te zien). Als de twee gepubliceerde adviesrapporten naast elkaar worden gelegd valt op dat de bewoordingen nagenoeg gelijk zijn. Uiteraard wordt toegespitst op de feitelijke casus, maar verder zijn het algemene bewoordingen waaronder ook de conclusie: “Gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in de Aanwijzing hoge transacties is de commissie van oordeel dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot het aanbieden van de voorgenomen transactie zal kunnen overgaan.” In vonnissen en arresten wordt door rechters veelal ook een bepaald format gehanteerd dat wordt ingevuld en aangevuld aan de hand van de feiten van de specifiek te beoordelen casus. Dat is op zich dus niet zo vreemd. De vraag rijst echter wel wat er nu werkelijk wordt getoetst en hoe de commissie tot het oordeel komt. Indien wordt bezien welke stukken aan de commissie ter beschikking worden gesteld, is dit nogal eenzijdig. Een feitenrelaas, de toepasselijke strafbepalingen, de conclusie van de hoofdadvocaat-generaal, het concept persbericht en de redenen om een transactie aan te bieden. Waar is de visie van (de verdediging van) de verdachte op het geheel? Wordt rekening gehouden met mogelijke verweren die tijdens een rechterlijke toetsing ter zitting zouden (kunnen) worden gevoerd? Is het feitenrelaas opgesteld door het OM en mitsdien niet meer dan een uittreksel van het zaaksproces-verbaal en dus eenzijdig? Blijkens de Aanwijzing dient de verdachte de feiten ook te erkennen (niet dat hij schuldig is). Maakt dit een en ander niet dat de verdachte geen reële andere mogelijkheid wordt gelaten dan ‘take it or leave it’, indien en voor zover de wens bestaat een langdurige strafzaak en een openbare zitting met alle consequenties van dien te voorkomen? Hopelijk is de commissie meer dan een formele horde die nu eenmaal genomen dient te worden en wordt er wel degelijk ook naar de verdachte ‘geluisterd’ – de enige mogelijkheid daarvoor lijkt het ‘hoorgesprek’. In het advies in de zaak Guardian (inzake ABN AMRO) staat overigens dat de Toetsingscommissie stukken heeft gezien “waaronder” de voormelde stukken, waardoor niet uit te sluiten is dat nog aanvullende stukken aan de commissie zijn verstrekt.

In de nieuwe Aanwijzing is ook vastgelegd dat hoge transacties in beginsel alleen aan rechtspersonen worden opgelegd en niet aan (eventuele) betrokken natuurlijke personen. Een package deal is dus niet mogelijk. Onduidelijk is of en zo ja welke rol het al dan niet kunnen benoemen van te vervolgen natuurlijke personen speelt bij de beoordeling door de Toetsingscommissie. Ook is onduidelijk of en zo ja in hoeverre de rechtspersoon tijdens het onderzoek op het benoemen van die natuurlijke personen invloed heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen. Dat er nog natuurlijke personen (kunnen) worden vervolgd, maakt dan dat de kous met de betaling van de genoemde hoge transacties nog niet af is.

In beide genoemde zaken worden de natuurlijke personen nog vervolgd of wordt in ieder geval bekeken of nog tot strafvervolging wordt overgegaan. Zo zal – na rechterlijke toetsing op basis van artikel 12 Sv – ook geschieden met de voormalig ING-ceo nadat de ING eveneens een hoge transactie accepteerde (nog voor de inwerkingtreding van de nieuwe Aanwijzing hoge transacties). Veelal zal de rechtspersoon al afstand hebben genomen van de betreffende personen die betrokken waren bij de verweten gedragingen (dan wel hebben nagelaten daartegen op te treden) waarop de transactie ziet of de betreffende personen zijn inmiddels zelf al vertrokken. Deze personen hebben echter weinig ‘profijt’ van de transactie en zij zullen zich alsnog voor de rechter moeten verantwoorden. Het lijkt overigens waarschijnlijker dat deze personen juist nadeel (zullen) ondervinden van de transactie nu de verdachte rechtspersoon allerlei feiten dient te erkennen om tot een transactie met het OM te kunnen komen. De (voormalige) medewerkers c.q. betrokken personen hebben daarop geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Overigens zal een dergelijke openbare zitting van de betreffende natuurlijke personen ook (weer) publiciteit genereren voor de betreffende rechtspersonen. Als SHV en ABN AMRO dachten met de persberichten over de door hen geaccepteerde transacties van nadere publiciteit af te zijn, zal dat een misvatting blijken.

https://www.om.nl/actueel/nieuws/2021/04/28/econosto-mideast-econosto-eriks-cmk-en-mammoet-salvage-treffen-transacties-met-het-openbaar-ministerie