Categorie: Actualiteiten

Onderstaand treft u de actualiteiten die eerder in de tweewekelijkse nieuwsbrief zijn verschenen. Bij de selectie van rechtspraak en ontwikkelingen op het gebied van het fiscaal sanctierecht en compliance ligt de focus op de meerwaarde voor de dagelijkse praktijk van de fiscaal professional.

Kunnen niet ten laste gelegde onjuist ingediende aangiften meewegen bij de strafoplegging?

In deze strafzaak stonden door een bestuurder van een goede doelen stichting ingediende aangiften omzetbelasting centraal. De strafkamer van Hof Den Bosch acht bewezen dat de bestuurder feitelijk leiding had gegeven aan het opzettelijk onjuist indienen van 5 aangiften in de periode 2012-2016. Bij het bepalen van de straftoemeting (12 maanden celstraf) betrok het Hof ook de overige in deze periode ingediende aangiften en voorts de aangiften uit de daaraan voorafgaande jaren. De vraag is in hoeverre het de rechter vrij staat om bij de strafoplegging rekening te houden met niet tenlastegelegde (en bewezen) feiten?

De Hoge Raad overweegt onder verwijzing naar zijn arrest van 19 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:896 dat het de rechter onder andere vrijstaat om bij de strafoplegging rekening te houden met een niet tenlastegelegd feit “wanneer dit feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan”

De Hoge Raad vervolgt met de overweging dat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat door de stichting “gedane aangiften omzetbelasting die niet in de tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn genoemd, kunnen worden beschouwd als omstandigheden waaronder de vijf in de bewezenverklaring genoemde onjuiste belastingaangiften zijn begaan en dat daardoor uit die andere aangiften het grootschalige karakter van de bewezenverklaarde fiscale delicten blijkt.” Tegen deze overweging heeft de bestuurder met vrucht cassatieberoep aangetekend.

Daarbij neemt de Hoge Raad in navolging van A-G Paridaens in aanmerking dat uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting niet blijkt dat aannemelijk is geworden dat die niet ten laste gelegde, door de stichting gedane aangiften omzetbelasting, (opzettelijk) onjuist waren gedaan en evenmin dat de verdachte aan het (opzettelijk) doen van die aangiften feitelijk leiding heeft gegeven. Blijkens de conclusie van de A-G waren de aangiften over de voorafgaande periode ter zitting in eerste aanleg noch in hoger beroep aan de orde geweest. De verdachte had zich daarover dus niet kunnen uitlaten. Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat de niet in de tenlastelegging en bewezenverklaring genoemde belastingaangiften een voor de straftoemeting relevante omstandigheid zijn, niet begrijpelijk. De zaak is terugverwezen voor een nieuwe berechting.

Hoge Raad 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:260

Openbaar Ministerie niet ontvankelijk: inkeerregeling staat aan vervolging voor witwassen in de weg

Verdachte keert in ten aanzien van een Zwitserse bankrekening met een saldo van € 472.395. Het OM legt verdachte gewoontewitwassen ten laste omdat het vermoedt dat de gelden op de rekening uit misdrijf afkomstig zijn. De verdediging voert verweer tegen de ontvankelijkheid van het OM omdat zij vindt dat de inkeer aan vervolging voor witwassen in de weg dient te staan.

De vragen die – kort gezegd – bepalend zijn, is (i) of verdachte een plausibele verklaring heeft voor de herkomst van het geld, (ii) of sprake is van witwassen en (iii) of de fiscale inkeerregeling aan de vervolging van witwassen in de weg staat.

Allereerst voert de verdediging aan dat er een plausibele verklaring is voor de niet-criminele herkomst van het geld op de bankrekening. De verdachte heeft consequent – dus ten overstaan van de belastingambtenaren, FIOD, rechtbank en Hof – dezelfde verklaring gegeven over de herkomst van het geld, te weten dat dit is verdiend met handel tussen Nederland en Roemenië na de val van het IJzeren Gordijn. In die tijd was de vraag naar allerhande goederen in Roemenië groot. Het Hof acht van belang dat verdachte een veelvoud aan stukken over die handel destijds heeft overgelegd en acht de verklaring van verdachte aannemelijk.

Over de gelden die zijn verdiend met deze handel is echter geen inkomstenbelasting afgedragen doordat deze niet zijn aangegeven in de belastingaangiften. De niet afgedragen belasting vormt wederrechtelijk verkregen vermogen. Zodoende is sprake van een fiscaal gronddelict, te weten het opzettelijk onjuist doen van aangiften inkomstenbelasting, voor witwassen, aldus het Hof.

Tenslotte beoordeelt het Hof of de inkeerregeling aan de vervolging voor witwassen in de weg staat. Bepalend hierbij is of het feitencomplex ten aanzien van de inkeerregeling en witwassen hetzelfde is waardoor het effect van de inkeerregeling met de vervolging teniet wordt gedaan. Het Hof stelt vast dat de inkeerregeling rechtsgeldig is gedaan, een vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst is gesloten en een bedrag van € 78.478 is nagevorderd.

Ondanks dat verdachte is vervolgd voor witwassen (en niet voor het doen van onjuiste aangiften) meent het Hof dat verdachte een geslaagd beroep op analoge toepassing van de inkeerregeling kan doen. Het Hof overweegt dat, nu gebleken is dat het gronddelict van witwassen het doen van onjuiste aangiften inkomstenbelasting is geweest, de vervolging inzake witwassen ook louter op dit zelfde fiscale delict zag. Vervolging voor witwassen zou het effect van de inkeerregeling volgens het Hof illusoir maken. Het Hof verklaart het OM daarom niet-ontvankelijk in de vervolging.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 16 maart 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:744

Privacy First verliest kort geding over het UBO-register

Privacy First wilde via een kort geding afdwingen dat (voorlopig) de registratieplicht van persoonsgegevens van UBO’s in het UBO-register en de mogelijkheid tot inzage hierin buiten werking werden gesteld. Die vordering is door de kortgedingrechter afgewezen. De rechter ziet ook geen reden voor het stellen van prejudiciële vragen aan het EU HvJ.

Privacy First is een stichting die als doel heeft het behoud en de bevordering van het recht op privacy. Zij vordert in kort geding de (voorlopige) buitenwerkingstelling van de Nederlandse UBO-wetgeving die voortvloeit uit de implementatie van de vierde (AMLD4) en vijfde (AMLD5) anti-witwasrichtlijn. Het verzoek tot buitenwerkingstelling richt zich op de verplichting tot het registreren van persoonsgegevens van UBO’s in het UBO-register en de (deels) openbare toegankelijkheid van deze gegevens. Daarnaast wil zij dat er prejudiciële vragen worden gesteld aan het EU Hof van Justitie over de verenigbaarheid van de betreffende Europese richtlijnen met a) het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, b) de in het Verdrag betreffende Europese Unie neergelegde beginselen van subsidiariteit en evenredigheid en c) de AVG.

De voorzieningenrechter volgt de Staat in diens verweer dat een toewijzing van de vordering ertoe zal leiden dat de Staat niet langer voldoet aan de verplichting tot het inrichten van een nationaal openbaar UBO-register. De Staat kan niet in een dergelijke positie worden gebracht. Over de beoordeling van de rechtmatigheid van de Europese richtlijn oordeelt de voorzieningenrechter dat dit voorbehouden is aan het EU Hof van Justitie.

Daarnaast beoordeelt de voorzieningenrechter of er aanleiding bestaat voor twijfel over de rechtsgeldigheid van de uit de anti-witwasrichtlijn voortvloeiende verplichting tot het inrichten van een (deels) openbaar UBO-register. Volgens de voorzieningenrechter bestaat die aanleiding voor het verplichte (deels) openbare karakter van het UBO-register. Er zouden dus in beginsel prejudiciële vragen gesteld kunnen worden aan het EU Hof van Justitie. Omdat het Tribunal d’arrondissement te Luxemburg reeds dergelijke prejudiciële vragen heeft gesteld, ziet de voorzieningenrechter er echter van af deze vragen (ook) te stellen.

Tot slot stelde Privacy First dat er met de registratieplicht van persoonsgegevens in het UBO-register een inbreuk wordt gemaakt op de Europeesrechtelijk gewaarborgde grondrechten van UBO’s. Subsidiair stelde Privacy First dat met die registratieplicht niet wordt voldaan aan de te respecteren beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze vorderingen vond de voorzieningenrechter echter onvoldoende onderbouwd.

Al met al wijst de voorzieningenrechter de vordering van Privacy First in het geheel af.

Rechtbank Den Haag 18 maart 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:2457

Belastingadviseur in hoger beroep veroordeeld tot een gevangenisstraf en een beroepsverbod

Verdachte (belastingadviseur) heeft door het onterecht in aftrek brengen van kosten voor derden aangiften inkomstenbelasting onjuist ingediend. De verdachte is bij de Rechtbank veroordeeld tot een taakstraf van 180 uur en een voorwaardelijke gevangenisstraf. Het Hof houdt rekening met een veel hoger belastingnadeel en veroordeelt de verdachte tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht maanden en een beroepsverbod.

Het Hof oordeelt dat de verdachte belastingadviseur onjuiste aangiften inkomstenbelasting heeft gedaan voor een groot deel van zijn cliënten. De onjuistheden betroffen vooral het onterecht in aftrek brengen van giften, zorg- en studiekosten. Uit een blauwdruk van de FIOD kwam naar voren dat er door verdachte veertig keer vaker scholingskosten werden opgevoerd dan het landelijk gemiddelde. Daarnaast bleek uit een zogenoemde chikwadraattoets dat bepaalde specifieke bedragen in veel aangiften werden opgevoerd. De overeenkomsten in de enorme hoeveelheid valse aangiften maakten de stelling van de adviseur dat hij de aangiften invulde aan de hand van de van de belastingplichtigen verkregen informatie, ongeloofwaardig.

Het Hof neemt ook de verklaring van de verdachte mee in zijn oordeel. Verdachte verklaarde dat hij de door hem in aftrek gebrachte posten altijd baseert op het rechtvaardigheidsbeginsel en het draagkrachtbeginsel en dat hij de individueel verleende mantelzorg ‘als gift heeft gezien’ omdat hij van mening was dat dat een aftrekpost was. Het Hof is van oordeel dat de verdachte de aangiften geheel naar eigen inzicht invulde en niet volgens de wet, de jurisprudentie of de toelichting bij de aangiftebiljetten.

Daarnaast acht het Hof het beïnvloeden van een getuige bewezen. Verdachte heeft een e-mail met bijlagen verzonden aan een getuige, waarvan hij wist dat deze op korte termijn door de rechter-commissaris zou worden gehoord. Uit de inhoud van die e-mail blijkt dat de adviseur meende dat de FIOD de getuige tijdens diens verhoor heeft geïntimideerd (kopschuw gemaakt) en dat die verklaring daardoor niet op waarheid zou berusten. ‘Ter ondersteuning’ is zijn eerdere verklaring bijgevoegd en door middel van het verweerschrift van commentaar voorzien. Daarmee heeft hij bedoeld de verklaring van de getuige bij de rechter-commissaris te beïnvloeden.

Ten aanzien van de strafoplegging oordeelde het Hof dat de vijf in de tenlastegelegde genoemde belastingplichtigen namens wie verdachte valse aangiften heeft ingediend, voldoende representatief waren voor het merendeel van de uit de blauwdruk naar voren komende afwijkende aangiften. Het Hof is er dan ook van uitgaan dat het benadelingsbedrag een veelvoud bedraagt van het door de Rechtbank gehanteerde bedrag van € 25.000. Het Hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf van acht maanden en daarnaast wordt het de verdachte, vanwege het recidiverisico, verboden nog belastingaangiften voor derden te verzorgen gedurende vijf jaren.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 maart 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2035

Nieuw Wwft-meldformulier voor accountants

De FIU-Nederland heeft om het melden makkelijker te maken speciaal voor accountants een nieuw en vereenvoudigd meldformulier ontwikkeld. In het formulier voor de accountants staan alleen velden en waarden (zoals indicatoren) die specifiek voor deze meldergroep van toepassing zijn. Het nieuwe meldformulier is afgestemd met de toezichthouder en getest door diverse accountants. Zij hebben het nieuwe formulier beoordeeld als positief, gebruiksvriendelijk én tijdbesparend.

Het meldformulier vindt u onder FIU-Nederland.nl/meldformulier en via de homepage (na inloggen) van het meldportaal van de FIU-Nederland.

Herziene richtsnoeren Wwft 2020

De NOB, NBA en RB hebben de Richtsnoeren Wwft voor accountants en belastingadviseurs herzien waarin de wetswijzingen in 2020 tevens zijn verwerkt. De herziene richtsnoeren zijn tot stand gekomen in samenwerking met de NBA en het RB.

Op de website van de NOB is te lezen dat een aantal keren is overlegd met het BFT en de ministeries van Justitie en Veiligheid en van Financiën omdat partijen over bepaalde standpunten van mening verschillen. Zoals ook volgt uit de Richtsnoeren is het nog niet gelukt om over alle standpunten overeenstemming te bereiken, maar men blijft met elkaar in gesprek.

Bericht NOB 18 december 2020

Een zwarte administratie is nog geen valse administratie

Het voeren van een dubbele administratie (zwart en wit), waarvan beide delen juist zijn doch één onvolledig, leidt volgens het Hof niet tot het oordeel dat er geen administratie is gevoerd overeenkomstig de in de belastingwet gestelde eisen. De verdachte wordt vrijgesproken.

De verdachte in deze zaak hield de administratie bij van een escortbureau. Deze administratie bestond uit een ‘wit’ deel en een ‘zwart’ deel. De ‘zwarte’ administratie bevatte de daadwerkelijk door het escortbureau geleverde prestaties en gerealiseerde omzet. De ‘witte’ administraties bevatte slechts een deel.

Na eerst te zijn veroordeeld door de Rechtbank spreekt het Hof de verdachte vrij voor het medeplegen van valsheid in geschrifte en van het doen van onjuiste aangifte. Ten aanzien van het eerste feit wordt de verdachte primair verweten dat hij niet zou hebben voldaan aan de administratieplicht ex artikel 52 AWR. Hierover overweegt het Hof dat – nog afgezien van de vraag of de verdachte als administratieplichtige in deze zaak kan worden beschouwd – niet kan worden gezegd dat er geen administratie is gevoerd. Er was immers sprake van zowel een witte als een zwarte administratie, waarvan beide delen juist waren en alleen de witte administratie onvolledig was. Daarnaast is volgens het Hof ook geen sprake van een vals opgemaakte administratie.

Het strafrechtelijk verwijt dat de verdachte kan worden gemaakt is dat hij slechts de ‘witte’ administratie aan de externe boekhouder heeft gegeven, op basis waarvan deze de aangiften opmaakte. Dat is echter een ander verwijt.

Ook wordt de verdachte vrijgesproken van het medeplegen van het onjuist doen van aangiften omzetbelasting. Er was volgens het Hof geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, mede omdat de verdachte niet als aangifteplichtige of als belastingplichtige kan worden aangemerkt. De onjuiste aangiften werden verder door hem enkel doorgeven aan de externe boekhouder die deze vervolgens indiende.

Het subsidiair tenlastegelegde slaagt evenmin, omdat – in tegenstelling zoals in de tenlastelegging vermeld – het niet de verdachte was die de aangiften valselijk opmaakte, maar de externe boekhouder. Het hof spreekt de verdachte dus ook ten aanzien van het tweede feit vrij.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 26 januari 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:213

FIOD-accountant berispt door Accountantskamer

Op 12 februari 2021 heeft de Accountantskamer in twee tuchtzaken een berisping opgelegd aan een accountant die als coördinator tuchtrecht in dienst is bij de FIOD. Vanuit die hoedanigheid assisteert hij het Openbaar Ministerie bij onder meer het opstellen van tuchtklachten.

Achtergrond

De onderhavige zaken betreffen klachten van een accountant die een dergelijke tuchtklacht tegen zich ingediend zag, alsmede van een advocaat die een bedrijf bijstaat dat verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek door de FIOD. De klachten komen voort uit een strafrechtelijk onderzoek naar een vermogensbeheerder die door de advocaat-klager wordt bijgestaan. Er zijn stukken in beslag zijn genomen die onder zijn verschoningsrecht vallen. Deze stukken werden door de FIOD-accountant gebruikt in een tuchtklacht tegen de accountant-klager en twee van zijn voormalige collega’s. Ook na een sommatie van de advocaat weigerde de FIOD-accountant om de tuchtklacht met die stukken in te trekken. Beklaagde vond dat het verschoningsrecht niet geëerbiedigd behoefde te worden, aangezien sprake zou zijn van een schijnconstructie.

De klagers verwijten de FIOD-accountant het onrechtmatig gebruik van deze stukken. Ook verwijten zij hem dat hij vergaande beschuldigingen heeft geuit aan hun adres.

Gebruik van verschoningsgerechtigde stukken

De accountantskamer vindt dat beklaagde er tot op zekere hoogte en tot enig moment vanuit mocht gaan dat de door hem gebruikte correspondentie tussen advocaat en cliënt niet verschoningsgerechtigd was. Hij mocht daarbij afgaan op het oordeel van de officier van justitie daarover. Dat werd echter anders toen de advocaat-klager hem direct aanschreef en gemotiveerd sommeerde om de stukken niet te gebruiken. Vanaf dat moment had hij zich (nogmaals) moeten beraden hoe hij het fundamentele beginsel van vertrouwelijkheid (art. 16 VGBA) kon waarborgen. Indien dat niet mogelijk zou zijn, had hij zijn werkzaamheden moeten beëindigen.

Door toch de stukken te blijven gebruiken, heeft de FIOD-accountant daarom volgens de Accountantskamer inderdaad klachtwaardig gehandeld.

Woordgebruik richting klagers

Daarnaast heeft de FIOD-accountant volgens de klagers onevenredig zware bewoordingen en lichtvaardige beschuldigingen jegens hen geuit. Ook hier gaat de accountantskamer in mee. De FIOD-accountant heeft volgens de accountantskamer ongeclausuleerde stellingen ingenomen die onvoldoende deugdelijk onderbouwd en onnodig grievend waren; zij berustten op een wankele basis. Door zo te handelen heeft de FIOD-accountant het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid geschonden. Ook de klachten hierover worden daarom toegewezen.

Enkele andere klachten van de klagers over onder meer de schending van zijn ambtelijke geheimhoudingsplicht en misbruik van (tucht)procesrecht worden ongegrond verklaard.

De Accountantskamer vindt dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Juist betrokkene had zich als coördinator tuchtrecht van de betekenis en reikwijdte van de door hem geschonden fundamentele beginselen bewust moeten zijn.

Accountantskamer Zwolle 12 februari 2021, ECLI:NL:TACAKN:2021:15 en ECLI:NL:TACAKN:2021:17

Hof Amsterdam oordeelt dat een trustkantoor en zijn bestuurders toch geen schadevergoeding hoeven te betalen aan de Staat.

Wanneer het opleggen van een aanslag niet meer mogelijk is door toedoen van een derde, biedt het privaatrecht in beginsel niet de mogelijkheid om het mogelijk misgelopen bedrag te verhalen.

In deze civiele procedure is aan de orde of de vermeende – niet formaliseerde – belastingschuld van de vennootschappen van twee broers kan worden verhaald op (de bestuurders van) een trustkantoor op grond van een onrechtmatige daad jegens de Belastingdienst.

De Rechtbank gaf de Staat gelijk en oordeelde dat de vorderingen konden worden toegewezen. Het Hof beslist anders voor wat betreft de aanslagen die niet zijn of kunnen worden vastgesteld. Onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad oordeelt het Hof dat verhaal van niet vastgestelde belastingschulden via het privaatrecht een onaanvaardbare doorkruising vormt van de publiekrechtelijke regeling van de belastingheffing en -invordering. Indien het belastingrecht geen mogelijkheden (meer) biedt om – kort gezegd – een aanslag vast te stellen, biedt het privaatrecht in beginsel niet de mogelijkheid om het mogelijk misgelopen bedrag te verhalen op een derde wegens een door die derde gepleegde onrechtmatige daad. Dit geldt ook als opzettelijk is verhinderd dat tijdig belastingaanslagen kunnen worden opgelegd.

Aan de buitenlandse vennootschappen waren wel aanslagen opgelegd, zodat voor die situatie nog wel relevant kan zijn of onrechtmatig is gehandeld. Daarom hebben betrokkenen een rechtmatig belang op het verkrijgen van een afschrift van alle op de zaak betrekking hebbende stukken uit de heffings- en invorderingsdossiers. De Staat dient de stukken daarom binnen vier maanden beschikbaar te stellen. De stukken mogen alleen in die procedure worden gebruikt. Opmerkelijk is dat het Hof “in verband met de geheimhoudingsplicht van art. 67 AWR” bepaalt dat de bestuurders de te ontvangen stukken alleen in de procedure mogen gebruiken en niet aan derden mogen worden verstrekt.

Gerechtshof Amsterdam 15 januari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2020:3461