Categorie: On the spot

Onderstaand treft u de On The Spot items die eerder in de tweewekelijkse nieuwsbrief zijn verschenen. Daarin wordt een recent onderwerp uit het fiscaal sanctierecht of compliance ter verdieping en reflectie van commentaar voorzien.

M’n adviseur zou melden, dat was de afspraak!

Indien een instelling in de zin van de Wwft contanten ontvangt van meer dan € 25.000, dient een melding bij de FIU te worden gedaan. Vraag is of deze verplichting kan worden uitbesteed. Heeft de Hoge Raad recent antwoord gegeven op deze vraag?

Op 25 mei 2021 heeft de Hoge Raad een art. 81 RO arrest gewezen in een zaak waarin meermaals was verzuimd een Wwft-melding te doen (ex artikel 16 Wwft) en de verplichting tot het verrichten van cliëntonderzoek niet was nageleefd (ex artikel 3 en 4 Wwft).[1] Gerechtshof Amsterdam had eerder onder verbetering en aanvullingen van gronden de veroordeling van de Rechtbank tot een taakstraf van 240 waarvan 60 uur voorwaardelijk in stand gelaten.[2]

De verdachte in casu betrof een bestuurder en enig aandeelhouder van een onderneming die als bedrijfsactiviteit de handel en reparatie van personenauto’s, lichte bedrijfsauto’s en motorfietsen heeft. In 2016 vindt bij het bedrijf toezichtsonderzoek plaats, eerder was ook al sprake van twee onderzoeken in het kader van de Wwft. Tijdens het laatste onderzoek wordt – onder andere – vastgesteld dat bij de verkoop van vijf auto’s uit met name het hogere segment betaald werd met grote bedragen aan contanten. Van deze ontvangsten is geen melding gemaakt hetgeen een WED-delict oplevert.

In het kader van de strafzaak is in eerste aanleg door de verdediging aangevoerd dat vanwege eerdere nagelaten meldingen er bewust voor is gekozen “om een dure professional in te schakelen voor het doen van de meldingen”. Door de raadsman werd voorts betoogd: “Dit was zijn accountant, met wie hij had afgesproken dat die voor de meldingen zou zorgdragen. Verdachte ging er dan ook van uit – en mocht er ook van uitgaan – dat zijn accountant op correcte en zorgvuldige wijze de meldingen zou doen. Dat de accountant een en ander heeft nagelaten, kan redelijkerwijs niet aan verdachte worden toegerekend. Er is dan ook sprake van een verontschuldigbare onwetendheid, zodat verdachte een succesvol beroep toekomt op feitelijke dwaling.”

Dit verweer werd door de Rechtbank niet gehonoreerd. Daartoe overwoog de Rechtbank dat de verdachte op de hoogte was van de meldplicht en dat hij geen stukken heeft overgelegd waaruit het bestaan en de inhoud van de afspraak met de accountant over het doen van meldingen bleek. Het enkele gegeven dat verdachte jaarlijks € 20.000 aan zijn accountant betaalde was volgens de Rechtbank daarvoor niet voldoende.

In hoger beroep poogt de verdachte zijn standpunten nader te substantiëren door te verwijzen naar het onderzoeksrapport waaruit zou blijken dat de accountant eerder wél namens de verdachte meldingen zou hebben gedaan. Ook verwijst hij naar een schriftelijke verklaring van een FIOD-rapporteur dienaangaande. Ter zitting bij het Hof verklaart de accountant evenwel als getuige dat zijn kantoor dergelijke meldingen niet heeft verricht en dat dit ook niet was afgesproken. Het gegeven dat in het verleden door de accountant, namens de onderneming, meldingen zijn verricht is volgens het Hof onvoldoende om vast te kunnen stellen dat dit is gedaan krachtens een overeenkomst tussen de verdachte en zijn adviseur, te meer nu de getuige dat ook ontkent.

Het Hof komt daarmee tot de slotoverweging dat niet genoegzaam is komen vast te staan dat de verdachte ervan mocht uitgaan dat zijn accountant de meldingen zou (blijven) doen.[3] Ten overvloede voegt het Hof daaraan nog toe dat mede gelet op de eerdere waarschuwingen het op de weg van de verdachte had gelegen om een dergelijke afspraak uitdrukkelijk te maken en deze schriftelijk vast te leggen. De straf blijft vervolgens in hoger beroep, als ook in cassatie in stand.

Toezicht houden op de professional een must?

Ook in de uitspraak van de Rechtbank is een – meer interessante – overweging ten overvloede te vinden, luidend:

“ook al zou verdachte wel met zijn accountant hebben afgesproken dat de accountant meldingen zou doen van ongebruikelijke transacties, dit verdachte niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de meldingsplicht uit hoofde van de Wwft. In dat geval had verdachte moeten controleren of de meldingen daadwerkelijk door zijn accountant werden verricht.”

De strafrechter meent dus kennelijk dat als er een welomschreven afspraak tussen de verdachte en de accountant zou hebben bestaan, de cliënt op de nakoming daarvan, en daarmee op nakoming van Wwft-verplichtingen dient toe te zien.

Deze overweging deed me denken aan een uitspraak uit 2020 van de strafrechter in een btw-carrouselfraudekwestie. In deze zaak kwam Rechtbank Amsterdam (wel) tot een vrijspraak ten aanzien van de verdenking van opzettelijk onjuist indienen van belastingaangiften, met de volgende overweging:

“Daarbij komt ook dat [naam bedrijf B.V. (verdachte)] zich liet adviseren door het advocatenkantoor [naam kantoor] , dat onder meer gespecialiseerd is in internationale btw-kwesties. [naam bedrijf B.V. (verdachte)] mocht zich door hen laten adviseren en mocht afgaan op de door hen gegeven adviezen. Omstandigheden waaruit zou blijken dat [naam bedrijf B.V. (verdachte)] redenen had om te twijfelen aan de juistheid van de adviezen, blijken niet uit het dossier. Evenmin kan worden vastgesteld dat [persoon 1] en/of [persoon 2] (de bestuurders van [naam bedrijf B.V. (verdachte)] ) tekort zijn geschoten in het verstrekken van informatie aan de adviseur.”

Natuurlijk is er een verschil tussen het mogen vertrouwen op adviezen op basis waarvan aangiften worden gedaan en het vertrouwen op nakoming door een ander van verplichtingen die op jezelf rusten. Desniettemin is de aangehaalde uitspraak uit 2020 ook ingebed in rechtspraak in vergelijkbare fiscale boetezaken. Reeds in 2009 oordeelde de Hoge Raad dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mag houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoeft te twijfelen er geen aanleiding is “tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij – al dan niet op grote schaal – gebruik maakt van de desbetreffende regeling“.[4]

Daaraan voegt de Hoge Raad nog toe dat reeds daarom een belastingplichtige in zo’n geval geen grove schuld ter zake van het niet-betalen van belasting kan worden verweten op de enkele grond dat hij aan hem toegezonden stukken, die op de desbetreffende belasting betrekking hebben, doorzendt naar zijn deskundige adviseur zonder daarvan zelf kennis te nemen. In de literatuur wordt indachtig deze jurisprudentie opgemerkt dat de Hoge Raad dus terughoudend lijkt om aan een gebrek aan controle een bijzonder belang te hechten in het kader van de vaststelling van verwijtbaarheid.[5]

Goede afspraken maken en vastleggen

In de onderhavige Wwft-zaak was onbetwist dat de accountant beschikte over de informatie – administratie en kasstukken – die benodigd was om de Wwft-meldingen te kunnen doen. Of de ten overvloede overweging van de Rechtbank stand zou hebben gehouden als de afspraak zwart op wit stond, is ongewis. Gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak heb ik de voorzichtige verwachting dat de uitkomst dan wellicht een andere zou zijn geweest. De les is in ieder geval dat het vastleggen wat over en weer van elkaar wordt verwacht geen overbodig papierwerk is, waarbij natuurlijk niet uit het oog dient te worden verloren dat een melding ongebruikelijke transactie ‘onverwijld’ dient te geschieden. De werkafspraken zullen dan zodanig moeten zijn dat de accountant die onverwijlde melding namens de instelling kan doen. Het maandelijks aanleveren van de financiële administratie zal dan niet altijd afdoende zijn om tijdig aan deze Wwft-verplichting te kunnen voldoen.[6]

[1] ECLI:NL:HR:2021:728.

[2] ECLI:NL:GHAMS:2020:3940.

[3] In één van de cassatiemiddelen wordt nog (tevergeefs) geklaagd over het gebruik door het Hof van de woorden “ervan mocht uitgaan”. Zie de conclusie van AG Keulen, ECLI:NL:PHR:2021:495, r.o. 17.

[4] HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114. Dit uitgangspunt geldt eveneens indien bij de toepassing van een belastingregeling sprake is van ‘betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden’. Zie daartoe HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:127, BNB 2017/70.

[5] Zie bv. G.J.M.E. de Bont & C. Hofman, Personeel verzaakt, werkgever geraakt?, WFR 2015/1503.

[6] Zie de conclusie van AG Keulen, ECLI:NL:PHR:2021:495, r.o. 18

Onduidelijkheid boetegrondslag komt voor rekening en risico van de inspecteur; 10a-boete van tafel

Wanneer onduidelijkheid bestaat over het overtreden voorschrift, dan is de boetebeschikking leidend. Het oordeel van het Hof dat de inspecteur geen boete voor het niet-suppleren heeft opgelegd, omdat deze niet blijkt uit het aanslagbiljet, houdt in cassatie stand. Het antwoord op de vraag of het niet nakomen van de suppletieverplichting überhaupt kan worden bestraft is (nog) niet gegeven.

Wat was er aan de hand?

De gronden waarop een boete berust, dienen uiterlijk bij de oplegging van de boete te worden medegedeeld, zodat het voor de belastingplichtige op dat tijdstip duidelijk is waarvoor hij wordt gestraft en hij zich daartegen adequaat kan verweren.[1] In de fiscale praktijk worden boetes vaak al voorafgaand aan het opleggen daarvan aangekondigd, zoals bij een controlerapport of een vooraankondiging, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om op het boetevoornemen te reageren.[2]

Zo ook in de zaak waarin de Hoge Raad op 7 mei 2021 uitspraak heeft gedaan. In die zaak constateert de inspecteur tijdens een boekenonderzoek dat een fiscale eenheid een omzetbelastingschuld heeft van bijna € 220.000 en dat daarvoor geen suppleties zijn ingediend. In het controlerapport kondigt de inspecteur aan dat een naheffingsaanslag zal worden opgelegd met twee vergrijpboeten; één voor het niet (tijdig) betalen van de omzetbelasting (de 67f-boete) en de ander voor het niet indienen van de suppleties (de 10a-boete). In het controlerapport staat verder vermeld dat de inspecteur om redenen van samenloop en de financiële situatie van de belastingplichtige de boetebedragen elk naar € 25.000 zal matigen, dus tot een totaal van € 50.000.

Vervolgens wordt een aanslag vastgesteld waarop staat vermeld dat de boete van € 50.000 is gebaseerd op art. 67f AWR én dat belanghebbende reeds is geïnformeerd over de gronden waarop deze boete berust. Het aanslagbiljet vermeldt art. 10a AWR niet, met als gevolg dat niet duidelijk is of de inspecteur de belanghebbende nog steeds verwijt niet te hebben gesuppleerd.

Het Hof oordeelt dat vanwege deze onduidelijk ervan uit moet worden gegaan dat alleen een 67f-boete is opgelegd en geen 10a-boete. Voor dit oordeel heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat over de overtreding en over het overtreden voorschrift geen misverstand mogelijk mag zijn. Voor de belanghebbende moet immers uiterlijk op het moment dat een boete wordt opgelegd (in dit geval bij aanslagbiljet) duidelijk zijn welk verwijt wordt gemaakt.

In cassatie bevestigt de Hoge Raad dat de onduidelijkheid die de inspecteur heeft veroorzaakt door op het aanslagbiljet niet allebei de aangekondigde boetes te vermelden, tot gevolg heeft dat de informatie op het aanslagbiljet leidend is. Dat is art. 67f AWR, zodat het oordeel van het Hof dat niet tevens een 10a-boete is opgelegd, in stand blijft. De onduidelijkheid over het overtreden voorschrift komt daarmee – terecht – voor rekening en risico van de inspecteur.

In deze zaak had het Hof de 67f-boete vernietigd. Het Hof vond dat de inspecteur niet had bewezen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende te wijten was dat de omzetbelasting die op de aangifte had moeten worden voldaan, niet is betaald. Dit oordeel is in cassatie niet meer in geschil. Gevolg: de inspecteur staat op boete-gebied met lege handen.

Dient de boeteschikking te vermelden welk wettelijk voorschrift is overtreden?

Uit deze uitspraak volgt dat wanneer er onduidelijkheid bestaat over de overtreding en in het bijzonder over het overtreden voorschrift, het aanslagbiljet leidend is. Daarmee rijst de vraag of de inspecteur daarin moet opnemen welk voorschrift is overtreden. In dat verband stelde de A-G dat “in de boetebeschikking, als formeel vereiste, moet worden vermeld welke materiële boetebepalingen als overtreding ten laste worden gelegd.”

De Hoge Raad volgt de A-G hierin niet en oordeelt dat aan de mededelingsverplichting (ex artikel 67g, lid 2, AWR) reeds is voldaan als de belastingplichtige uiterlijk bij de bekendmaking van de boetebeschikking in kennis wordt gesteld van (i) de overtreding en (ii) van het overtreden voorschrift. Aan die eis is volgens de Hoge Raad ook voldaan indien voorafgaand aan het opleggen van de boetebeschikking een rapport als bedoeld in artikel 5:48 (en artikel 5:53) Awb wordt afgegeven. Dat geldt ook “indien de boetebeschikking zelf de overtreding en/of het overtreden voorschrift niet vermeldt” (HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:968).

Gelet op het feit dat de overtreding en het overtreden voorschrift reeds kenbaar waren gemaakt in het controlerapport, rijst de vraag of de uitkomst anders zou zijn geweest als de inspecteur geen specifieke bepaling in de boetebeschikking zou hebben opgenomen, aangezien dan waarschijnlijk geen onduidelijkheid bestond over de vraag of een 10a-boete zou zijn opgelegd.

Dat lijkt enerzijds om een andere reden niet waarschijnlijk, nu de Rechtbank oordeelde dat ook de 10a-boete diende te worden vernietigd. Het ging in deze procedure namelijk om een naheffingsaanslag over de periode 2009 tot en met 2011. De suppletieverplichting ex art. 10a AWR is pas op 1 januari 2012 in werking getreden. Hoewel de suppletieverplichting ex art. 15 van het UB OB 1968 een terugwerkende kracht kent van vijf jaren, brengt dat naar het oordeel van de Rechtbank niet mee dat deze verplichting ook geldt ten aanzien van de wetenschap die belanghebbende reeds vóór 1 januari 2012 had. Een andere opvatting zou in strijd komen met het legaliteitsbeginsel ex art. 5:4 Awb, alsook met art. 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Immers, een sanctie kan slechts worden opgelegd wegens een gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is verboden.

Op grond van art. 15 UB OB 1968 bestaat de gedragsnorm uit het bij de inspecteur melden van de onjuistheid “zodra” belanghebbende die onjuistheid constateert. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de inspecteur niet het van hem te verlangen bewijs geleverd dat dat moment in het geval van belanghebbende na 1 januari 2012 ligt.

Anderzijds oordeelde Hof Amsterdam in een andere zaak op 4 februari 2020 dat het feit dat er (opzettelijk) onjuiste (nihil)aangiften waren ingediend in 2011 en dat de betrokkenen mogelijk ook al vóór de inwerkingtreding van art. 10a AWR wisten dat die aangiften onjuist waren, niet aan beboeting in de weg staat. Beboet wordt immers niet een gedraging verricht vóór de inwerkingtreding van art. 10a AWR maar het niet melden van de onjuistheid daarvan, nadat daartoe een wettelijke verplichting is gecreëerd, aldus het Hof. Waarschijnlijk zal in die zaak de Hoge Raad een definitief oordeel moeten vellen.

Een straf voor het niet suppleren, kan dat überhaupt wel?

Hoewel ‘pas’ bijna 10 jaar is verstreken sinds de invoering van deze verplichte suppletieaangifte, zijn er relatief veel uitspraken van belasting- en strafrechters te vinden over gevallen waarin de suppletieaangifte ten onrechte niet is gedaan. Uit deze rechtspraak blijkt dat feitenrechters verschillend oordelen over de vraag of het bestraffen van het niet nakomen van de suppletieverplichting überhaupt mogelijk is.

In onze blog van 30 mei 2017 schreven wij reeds dat een beroep op het legaliteitsbeginsel een verweer is dat zeker de moeite waard is. Er is namelijk geen bepaling die duidelijk een strafrechtelijke vervolging legitimeert (art. 1 Sr) op grond van art. 10a AWR. Uit de parlementaire geschiedenis noch uit de systematiek van het fiscale sanctierecht, kan worden afgeleid dat de wetgever heeft (willen) voorzien in de mogelijkheid van een strafrechtelijke vervolging van overtreding van de suppletieplicht. Bij de invoering van art. 10a AWR heeft de wetgever immers niet overwogen dat het niet nakomen daarvan ook tot overtreding van de artikelen 68 en 69 AWR zou kunnen leiden. Om die reden kwamen de strafkamers van Hof Den Bosch en Rechtbank Overijssel tot het oordeel dat het niet-nakomen van de suppletieplicht geen strafbaar feit oplevert.

Ten overvloede merkte Hof Den Bosch ook nog op dat de suppletieverplichting wegens strijd met het nemo-teneturbeginsel (het recht voor een betrokkene om zichzelf niet te incrimineren) volledig buiten toepassing diende te worden gelaten. Op grond van dit beginsel kan een verdachte volgens het Hof niet bij wet verplicht worden uit eigener beweging de inspecteur op het spoor brengen van een beboetbaar of strafbaar feit (het niet tijdig betalen van de belasting) en zich aldus bloot te stellen aan een bestuursrechtelijke boete of strafvervolging.

Rechtbank Gelderland denkt daar echter anders over. In de uitspraak van 22 maart 2021 oordeelt zij dat de suppletieverplichting goed past in het wettelijke systeem van de aangifteverplichtingen voor de omzetbelasting. De omzetbelasting dient door de belastingplichtige namelijk zelf te worden berekend, aangegeven en voldaan. In dat kader dient de belastingplichtige fouten hierin dus ook zelf te herstellen middels een suppletieaangifte. Dat heeft volgens de Rechtbank niets van doen met zelfincriminatie. Door het suppleren van het te weinig betaalde bedrag, wordt een boete immers voorkomen. Voormeld arrest van het Hof Den Bosch van 10 juli 2018 in een strafzaak, lijkt daar dus haaks op te staan. De Rechtbank was daarmee bekend en merkt daarover op dat het in het arrest van het Hof niet gaat om een beslissing omtrent de belastingheffing of het belastingrecht. Bovendien staat het arrest van het Hof ook niet onherroepelijk vast. Deze overwegingen van de Rechtbank overtuigen niet. Mede gelet op de opmerking dat het arrest van het Hof in de strafzaak nog niet onherroepelijk vaststaat, rijst de vraag waarom de Rechtbank niet zelf (ambtshalve) prejudiciële vragen heeft gesteld aan de Hoge Raad.[3] Wat daarvan zij, ook op dit onderdeel is het wachten op een oordeel van de Hoge Raad. Wordt vervolgd.

 

[1] Op grond van art. 67g, lid 2, AWR in samenhang met art. 5:9, aanheft en letter a, Awb.

[2] Zoals bedoeld in art. 5:48 en art. 5:53 Awb.

[3] Sinds 2016 is het in fiscale zaken op grond van art. 27ga AWR mogelijk dat de feitenrechter een rechtsvraag aan de belastingkamer van de Hoge Raad voorlegt.

SHV accepteert (net als ABN AMRO Bank) een “Hoge transactie”

Het kan bijna niet aan de aandacht zijn ontsnapt dat zeer recent in twee gevallen sprake is geweest van afdoening van strafrechtelijke onderzoeken door het aanbieden én accepteren van (extreem) hoge transacties. Het betreft het SHV-concern alsook de ABN AMRO Bank.

Het SHV-concern heeft voor een aantal dochterbedrijven een transactiebedrag geaccepteerd van ruim € 41 miljoen, waarin een geldboete is opgenomen van € 12.110.000. Het restant van € 29.511.000 betreft te ontnemen voordeel. De verdenkingen bij SHV zagen kortgezegd op corruptie. De misstanden strekten zich uit over vele landen. Er was sprake van omkoping van onder andere een hoge Irakese politicus en er werd een schaduwboekhouding bijgehouden om dubieuze betalingen te verhullen. Ook de ABN AMRO bank heeft een hoge transactie geaccepteerd van € 480 miljoen (waarvan € 300 miljoen geldboete en € 180 miljoen wederrechtelijk verkregen voordeel); deze transactie hield verband met verdenkingen van overtredingen van de Wwft-wetgeving en schuldwitwassen. Beide zijn hoge transacties pur sang.

Wat opvalt in de SHV-zaak is dat de zaak ‘aan het rollen’ is gekomen door een melding van het concern zelf. Er is intern onderzoek verricht en de uitkomsten daarvan (alsook alle onderliggende stukken en bescheiden) zijn aan het Openbaar Ministerie ter beschikking gesteld. Op basis daarvan is vervolgens het strafrechtelijk onderzoek opgestart. Dat SHV deze melding zelf heeft gedaan én alle medewerking heeft verleend aan het onderzoek, heeft haar een voordeel (korting) opgeleverd van tweemaal 25%, dus in totaal 50% (mitsdien € 12.110.000). Of de korting voor ‘zelf melden’ nu altijd een matiging van het initiële transactiebedrag van 25% tot gevolg heeft en het volledig meewerken ook nog eens een korting van 25%, is de vraag. Zou het omgekeerd dan ook zo kunnen zijn dat het niet zelf hebben gemeld van misstanden en het niet volledig hebben meegewerkt aan het onderzoek, kan leiden tot een ‘verhoging’ van het initiële transactiebedrag?

Sinds 4 september 2020 is een nieuwe Aanwijzing hoge transacties van kracht. In die Aanwijzing worden kaders geschetst voor het aanbieden van hoge transacties. Van een hoge transactie in dit kader is sprake als een geldsom aan de Staat moet worden betaald met een boetecomponent van meer dan € 200.000 (óf transacties met een totale waarde van € 1.000.000 of meer). Een forse verhoging van de criteria ten opzichte van de eerdere Aanwijzing. In deze Aanwijzing is overigens geen woord te vinden over een korting in geval van zelf melden of in geval van volledig meewerken.

Nieuw in de Aanwijzing hoge transacties is de procedurele stap waarbij advies wordt gevraagd aan de Toetsingscommissie hoge transacties. Al langer bestaat de wens dat transacties zoals deze worden getoetst, het liefst door een rechterlijke instantie. Zo ver is het (nog) niet – concept wetgeving daarvoor is pas onlangs in consultatie gegaan. In de Aanwijzing is te lezen wat de nieuw ingestelde commissie doet: “De Toetsingscommissie beoordeelt op basis van deze stukken en gehoord hebbende de (vertegenwoordiger(s) van de) hoofdofficier van het betreffende parket en de (vertegenwoordiger(s) van de) verdachte en zijn advocaat, of, gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in deze aanwijzing, sprake is van een passende afdoening waartoe het OM in redelijkheid kan besluiten. Het betreft derhalve een marginale toets.”

De ABN-transactie en de SHV-transactie zijn de 2e en de 3e transactie die door de Toetsingscommissie zijn beoordeeld (althans aan de nummering CHT 21/002 en 21/003 te zien). Als de twee gepubliceerde adviesrapporten naast elkaar worden gelegd valt op dat de bewoordingen nagenoeg gelijk zijn. Uiteraard wordt toegespitst op de feitelijke casus, maar verder zijn het algemene bewoordingen waaronder ook de conclusie: “Gelet op alle omstandigheden van het geval en met inachtneming van de uitgangspunten in de Aanwijzing hoge transacties is de commissie van oordeel dat het Openbaar Ministerie in redelijkheid tot het aanbieden van de voorgenomen transactie zal kunnen overgaan.” In vonnissen en arresten wordt door rechters veelal ook een bepaald format gehanteerd dat wordt ingevuld en aangevuld aan de hand van de feiten van de specifiek te beoordelen casus. Dat is op zich dus niet zo vreemd. De vraag rijst echter wel wat er nu werkelijk wordt getoetst en hoe de commissie tot het oordeel komt. Indien wordt bezien welke stukken aan de commissie ter beschikking worden gesteld, is dit nogal eenzijdig. Een feitenrelaas, de toepasselijke strafbepalingen, de conclusie van de hoofdadvocaat-generaal, het concept persbericht en de redenen om een transactie aan te bieden. Waar is de visie van (de verdediging van) de verdachte op het geheel? Wordt rekening gehouden met mogelijke verweren die tijdens een rechterlijke toetsing ter zitting zouden (kunnen) worden gevoerd? Is het feitenrelaas opgesteld door het OM en mitsdien niet meer dan een uittreksel van het zaaksproces-verbaal en dus eenzijdig? Blijkens de Aanwijzing dient de verdachte de feiten ook te erkennen (niet dat hij schuldig is). Maakt dit een en ander niet dat de verdachte geen reële andere mogelijkheid wordt gelaten dan ‘take it or leave it’, indien en voor zover de wens bestaat een langdurige strafzaak en een openbare zitting met alle consequenties van dien te voorkomen? Hopelijk is de commissie meer dan een formele horde die nu eenmaal genomen dient te worden en wordt er wel degelijk ook naar de verdachte ‘geluisterd’ – de enige mogelijkheid daarvoor lijkt het ‘hoorgesprek’. In het advies in de zaak Guardian (inzake ABN AMRO) staat overigens dat de Toetsingscommissie stukken heeft gezien “waaronder” de voormelde stukken, waardoor niet uit te sluiten is dat nog aanvullende stukken aan de commissie zijn verstrekt.

In de nieuwe Aanwijzing is ook vastgelegd dat hoge transacties in beginsel alleen aan rechtspersonen worden opgelegd en niet aan (eventuele) betrokken natuurlijke personen. Een package deal is dus niet mogelijk. Onduidelijk is of en zo ja welke rol het al dan niet kunnen benoemen van te vervolgen natuurlijke personen speelt bij de beoordeling door de Toetsingscommissie. Ook is onduidelijk of en zo ja in hoeverre de rechtspersoon tijdens het onderzoek op het benoemen van die natuurlijke personen invloed heeft uitgeoefend of heeft kunnen uitoefenen. Dat er nog natuurlijke personen (kunnen) worden vervolgd, maakt dan dat de kous met de betaling van de genoemde hoge transacties nog niet af is.

In beide genoemde zaken worden de natuurlijke personen nog vervolgd of wordt in ieder geval bekeken of nog tot strafvervolging wordt overgegaan. Zo zal – na rechterlijke toetsing op basis van artikel 12 Sv – ook geschieden met de voormalig ING-ceo nadat de ING eveneens een hoge transactie accepteerde (nog voor de inwerkingtreding van de nieuwe Aanwijzing hoge transacties). Veelal zal de rechtspersoon al afstand hebben genomen van de betreffende personen die betrokken waren bij de verweten gedragingen (dan wel hebben nagelaten daartegen op te treden) waarop de transactie ziet of de betreffende personen zijn inmiddels zelf al vertrokken. Deze personen hebben echter weinig ‘profijt’ van de transactie en zij zullen zich alsnog voor de rechter moeten verantwoorden. Het lijkt overigens waarschijnlijker dat deze personen juist nadeel (zullen) ondervinden van de transactie nu de verdachte rechtspersoon allerlei feiten dient te erkennen om tot een transactie met het OM te kunnen komen. De (voormalige) medewerkers c.q. betrokken personen hebben daarop geen enkele invloed kunnen uitoefenen. Overigens zal een dergelijke openbare zitting van de betreffende natuurlijke personen ook (weer) publiciteit genereren voor de betreffende rechtspersonen. Als SHV en ABN AMRO dachten met de persberichten over de door hen geaccepteerde transacties van nadere publiciteit af te zijn, zal dat een misvatting blijken.

https://www.om.nl/actueel/nieuws/2021/04/28/econosto-mideast-econosto-eriks-cmk-en-mammoet-salvage-treffen-transacties-met-het-openbaar-ministerie

Discussie beslecht: Boete aan fiscale eenheid mogelijk

In de vakliteratuur werd de afgelopen jaren discussie gevoerd over de vraag of een boete kon worden opgelegd aan een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Alhoewel arresten van de Hoge Raad niet zelden de mogelijkheid open laten dat ook daarna kan worden getwist over de ‘winnaar’ van een dergelijke discussie, laat het onderhavige arrest daarover geen enkele twijfel bestaan. Ja, dat is mogelijk.

Het betrof een kwestie waarin twee vennootschappen samen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden. De ene vennootschap fungeerde als houdstermaatschappij en de andere vennootschap exploiteerde een wokrestaurant. Er spelen in verband met de mogelijke beboeting van de fiscale eenheid twee separate procedures. Eén ten aanzien van een opgelegde vergrijpboete ex artikel 67f AWR die verband hield met het feit dat er met het kassasysteem dat in gebruik was omzet zou zijn gewist en de vereiste aangifte niet zou zijn voldaan. En één omtrent een ex artikel 67c AWR opgelegde verzuimboete ter zake van het niet tijdig betalen van omzetbelasting. In beide zaken werd conclusie genomen door A-G Ettema,[1] alleen in de tweede zaak heeft de Hoge Raad inmiddels arrest gewezen.

In dit korte arrest wordt in heldere bewoording uiteengezet dat op grond van het bepaalde in artikel 67c AWR ‘een boete kan worden opgelegd aan de belastingplichtige die de belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn heeft betaald’.

Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

Artikel 7, lid 4, van de Wet OB in samenhang gelezen met artikel 12, lid 1, van de Wet OB en artikel 3a, lid 1, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 brengt mee dat in het geval natuurlijke personen en/of lichamen in de zin van de AWR op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet OB als één ondernemer zijn aangemerkt (de fiscale eenheid), die fiscale eenheid de verschuldigde omzetbelasting op aangifte moet voldoen. Daarmee is de fiscale eenheid de belastingplichtige als bedoeld in artikel 67c AWR en moet – beoordeeld naar de tekst van die bepaling – de daarin voorziene boete worden opgelegd aan de fiscale eenheid als normadressaat.”

Alhoewel de Hoge Raad weinig woorden besteedt aan de kwestie, komt de in de vakliteratuur gevoerde discussie over de vraag of beboeting überhaupt mogelijk is in de aan het arrest voorafgaande conclusie wel aan bod. Die discussie spitste zich (met name) toe op de vraag of de artikel 67 a t/m 67f AWR als lex specialis ‘voor’ het bepaalde in artikel 5:1 lid 3 Awb zouden gaan.[2] Van Hagen en Klaasse[3] betoogden dat aan de fiscale eenheid geen boete zou kunnen worden opgelegd. Dit baseerden zij onder meer op het feit dat artikel 5:1 lid 3 Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. De gedachte was dat aangezien de fiscale eenheid als natuurlijk persoon noch rechtspersoon kwalificeerde, daaraan geen boete kon worden opgelegd. Dit standpunt ging uit van de gedachte dat de artikelen 67a t/m 67f AWR niet als lex specialis ‘voor’ het bepaalde in artikel 5:1 lid 3 Awb zouden gaan.

Daartoe werd onder meer aangevoerd dat in de memorie van toelichting bij de invoering van de vierde tranche, waarvan artikel 5:1 lid Awb onderdeel uitmaakt, het volgende was overwogen: “Het karakter van de bepalingen in de vierde tranche Awb is hoofdzakelijk dwingend van aard. (…) Slechts op het niveau van formele wet kan zo nodig worden afgeweken van deze dwingendrechtelijke voorschriften. Dit dient dan in zulke gevallen uitdrukkelijk in de bijzondere wet te worden vermeld door middel van de formulering: «In afwijking van artikel … Awb …».” Uit het feit dat de artikelen 67a t/m 67f AWR een dergelijke expliciete formulering niet kennen, zou dan kunnen worden afgeleid dat deze artikelen niet ‘voor’ het bepaalde in de Awb zouden kunnen gaan.

Terecht overweegt A-G Ettema dat dit argument niet kan overtuigen nu de artikelen 67a t/m 67f AWR al lang bestonden toen de vierde tranche werd ingevoerd. Voorts overweegt zij dat ook na lang zoeken nergens in de parlementaire geschiedenis van de vierde tranche van de Awb een echt concrete aanwijzing kan worden gevonden, dat de wetgever de kring van potentiële boetelingen in fiscalibus heeft willen inperken en in het bijzonder de fiscale eenheid omzetbelasting daarvan heeft willen uitsluiten. Gelet daarop concludeert A-G Ettema dat beboeting van de fiscale eenheid mogelijk is. De Hoge Raad volgt die redenering.

Tot een convergente leer leidt dit arrest overigens niet. Volgens de strafrechtelijke benadering zijn de onderdelen van de fiscale eenheid in gezamenlijkheid de normadressaat.[4] De fiscale kamer van de Hoge Raad zocht eerder ten aanzien van de vraag of nog een boete kon worden opgelegd aan een rechtspersoon nadat die rechtspersoon is opgehouden te bestaan, wèl aansluiting bij die strafrechtelijke leer met de volgende overweging:

De in artikel 5:1, lid 3, Awb voorziene overeenkomstige toepassing van artikel 51, leden 2 en 3, Sr brengt mee dat ook bij de regeling uit het strafrecht wordt aangeknoopt voor zover het gaat om de vraag of bestuurlijke beboeting nog mogelijk is nadat een rechtspersoon of een daarmee op grond van artikel 51, lid 3, Sr op één lijn te stellen entiteit is opgehouden te bestaan.”

In het onderhavige geval wordt dus niet gekozen voor aansluiting bij de strafrechtelijke leer en het als medepleger beboeten van de entiteiten van de fiscale eenheid. De fiscale eenheid als zodanig dient volgens de Hoge Raad als de belastingplichtige en daarmee als de beboetbare normadressant te worden aangemerkt.

En met die overwegingen lijkt de discussie definitief beslecht. Nu ook artikel 67f AWR ‘de belastingplichtige’ als adressant aanwijst, ligt een andere uitkomst in de zaak over de opgelegde vergrijpboete zeker niet voor de hand.

[1] Concl. A-G C.M. Ettema, ECLI:NL:PHR:2020:1207, bij HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:508 en concl. A-G C.M. Ettema, ECLI:NL:PHR:2020:1208.

[2] C. Hofman & G.J.M.E. de Bont, ‘De fiscale eenheid als (medeplegende) boeteling’, WFR 2018/119. en P.J. van Hagen & A.C.M. Klaasse, ‘Fiscale eenheid OB: onschuldig tot het tegendeel bij wet is bewezen’, BTW-bulletin 2021/41.

[3] P.J. van Hagen & A.C.M. Klaasse, ‘Fiscale eenheid OB: onschuldig tot het tegendeel bij wet is bewezen’, BTW-bulletin 2021/41.

[4]   Hoge Raad 29 juni 1999, NJ 1999/719

Btw-carousselfraude: de Hoge Raad begrenst de onderzoeksplicht van de leverancier

Voor leveranciers in zogenoemde ‘hoog risico goederen’ is het aan de orde van de dag: hoe voorkom ik dat ik meegezogen wordt in een btw-caroussel en wanneer doe ik genoeg om richting de Belastingdienst aan te tonen dat ik alles in het werk heb gesteld om er niet bij betrokken te raken? Als er iets mis gaat deinst de Belastingdienst er niet voor terug om een hoge mate van onderzoek van de leverancier te verlangen. Ten onrechte, zo wordt duidelijk uit een recent arrest van de Hoge Raad.

Het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2021 vormt het slotakkoord van een zich acht jaar voortslepende kwestie. Een Nederlands bedrijf had in januari 2013 smartphones geleverd aan een Engels bedrijf. Aflevering van de smartphones vond plaats in Polen en Duitsland. Kort na de levering bleek het btw-identificatienummer van de Engelse afnemer te zijn ingetrokken wegens vermoedens van fraude. Door de Engelse autoriteiten was geconstateerd dat het bedrijf niet werd aangetroffen op het bekende vestigingsadres, dat er geen nadere informatie aan de Britse belastingautoriteiten was verstrekt, dat de statutair directeur weinig te maken had met de dagelijkse gang van zaken en nauwelijks tot geen ervaring had in de betreffende handel, en dat het bedrijf gerund werd door een bekende MTIC-handelaar, waarbij MTIC staat voor Missing Trader Intracommunity Fraud, (oftewel btw-carousselfraude). Allemaal aanwijzingen derhalve voor btw-carousselfraude, waarvan belanghebbende evenwel niet wist.

De Belastingdienst corrigeerde desalniettemin de btw-aangifte van belanghebbende voor een bedrag van in totaal circa € 200.000. Na een in april 2015 afgewezen bezwaarschrift ging belanghebbende in beroep, waarbij zij op 7 december 2016 bot ving bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Kort en goed vond de rechtbank dat belanghebbende onvoldoende had gedaan om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken zou raken. Saillant detail: belanghebbende had het contact met de Belastingdienst gezocht om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken raakte, en in dat verband afgesproken om de Belastingdienst te informeren over nieuwe leveranciers en afnemers en daarnaast leveringen van enige omvang uit eigen beweging te melden aan de Belastingdienst. Ook voor deze afnemer had belanghebbende dat gedaan.

Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde op 7 februari 2019 diametraal anders: een leverancier dient weliswaar alles te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om te voorkomen dat hij betrokken raakt bij belastingfraude, maar dat gaat bijvoorbeeld niet zover dat belanghebbende een Pools of Duits btw-identificatienummer van haar Britse afnemer had moeten verlangen.

De Staatssecretaris van Financiën ging in cassatie, waarbij hij er onder meer op wees dat het EU Hof van Justitie een strenge lijn zou voorstaan in btw-fraudezaken. Volgens hem had belanghebbende ‘uiteraard’ over een btw-identificatienummer moeten beschikken van het land waar de goederen werden afgeleverd. Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Ettema concludeerde op 31 december 2019 dat het beroep in cassatie diende te worden afgewezen. AG Ettema is het er niet mee eens dat een btw-identificatienummer van het land van aflevering nodig is. Zowel voor als na 1 januari 2020 kan die eis volgens haar niet worden gesteld. Vanaf 1 januari 2020 moet weliswaar een btw-identificatienummer van een wederpartij beschikbaar zijn maar dit hoeft niet van het land van aflevering te zijn. Ook over het andere middel, er op neerkomend dat belanghebbende onvoldoende zorgvuldig zou zijn geweest, is de AG kort: zij vindt dat het Hof het bij het rechte eind heeft.

De Hoge Raad gaat vooral in op de vraag welke zorgvuldigheid van een leverancier als belanghebbende mag worden verlangd. Vooropgesteld wordt dat van een marktdeelnemer verwacht mag worden dat hij alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden geëist om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht, niet betrokken raakt bij belastingfraude. Bij aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude mag van een bedachtzame marktdeelnemer worden verwacht dat hij inlichtingen inwint over zijn contractspartij om zich te vergewissen van zijn betrouwbaarheid. Maar dan komt het: “De belastingautoriteiten mogen echter niet eisen dat belastingplichtigen complexe en grondige controles van leveranciers en/of afnemers doorvoeren en zodoende in feite hun eigen controletaken naar hen doorschuiven.” En: “[Dit] houdt echter niet in dat, wanneer de ondernemer in het concrete geval geen aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude heeft, de inspecteur kan eisen dat de ondernemer nagaat of zijn afnemer wel diens verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en ‑betaling nakomt, om zich ervan te vergewissen dat hij niet deel gaat nemen aan een keten van transacties waarin btw-fraude wordt gepleegd. Dat is niet anders in het geval de ondernemer goederen verhandelt van een categorie die regelmatig onderwerp is van transactieketens waarin btw-fraude wordt gepleegd.” De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat het enkele feit dat de afnemer geen Pools of Duits btw-identificatienummer had verstrekt geen aanwijzing voor onregelmatigheid of fraude vormt. Belanghebbende was volgens de Hoge Raad dus voldoende zorgvuldig geweest.

Na acht jaar krijgt de belanghebbende hiermee niet alleen gelijk maar concretiseert de Hoge Raad bovendien een belangrijk uitgangspunt: een marktdeelnemer is geen toezichthouder. Al in 2012 had het EU Hof van Justitie dat verwoord (arrest van 21 juni 2012, C‑80/11 en C‑142/11, ECLI:EU:C:2012:373, r.o. 62), inclusief overwegingen wat van een ‘bedachtzame marktdeelnemer’ mag worden verwacht, nu past de Hoge Raad dat uitgangspunt daadwerkelijk in een Nederlandse casus toe. Zorgvuldigheid en bedachtzaamheid kunnen worden verlangd maar dat is wezenlijk iets anders dan het min of meer volledig doorlichten van een cliënt, alvorens daar handel mee te drijven. Een poortwachtersrol in de zin van de Wwft kan wel tot een dergelijke doorlichting verplichten maar een marktdeelnemersrol voor de Btw omvat die verplichting niet.

Anders gezegd: het ‘wist of had moeten weten’ criterium dat sinds het Kittel-arrest geldt voor weigering van het nultarief gaat niet zover dat een leverancier alles over zijn wederpartij in beeld moet brengen alvorens zaken met hem te mogen doen. Zorgvuldigheid kan worden verlangd, waaronder het accuraat reageren op en onderzoeken van signalen van onregelmatigheden. Het enkele feit dat sprake is van fraudegevoelige goederen of dat er geen btw-identificatienummer van het land van aflevering wordt gegeven is nog niet een signaal van een onregelmatigheid. De Hoge Raad geeft een duidelijk signaal af: de eisen die de Belastingdienst aan de onderzoeksverplichting voor marktdeelnemers stelt waren in dit geval té hoog.

On the Spot: Is inkeren na groepsverzoek wel mogelijk?

”Net sluit zich rond Nederlandse spaarders in Zwitserland”. Met dergelijke krantenkoppen gaat een doorsnee belastingplichtige met vermogen in Zwitserland rechter op zitten. Groepsverzoeken van de Belastingdienst aan buitenlandse banken trekken de nodige aandacht. De vraag is vaak of iemand na het bekend worden van een groepsverzoek nog een beroep kan doen op de inkeerregeling.

Onlangs heeft de Hoge Raad een lezenswaardig arrest gewezen. Maar eerst, hoe zat het ook al weer met de inkeerregeling?

De inkeerregeling voorziet in de situatie waarin een belastingplichtige als gevolg van voortschrijdend inzicht zijn tot dan toe verzwegen fiscale inkomen of vermogen overziet en deze alsnog vrijwillig meldt bij de Belastingdienst. Als gevolg hiervan kan hem geen vergrijpboete (67n AWR) worden opgelegd en vervalt tevens het recht op strafvervolging (69, lid 3, AWR).

In 2018 is de inkeerregeling voor het buitenlands box 3-vermogen beperkt voor aangiften die ná 1 januari 2018 werden ingediend.[1] Per 1 januari 2020 is de inkeerregeling ook ten aanzien van het AB-inkomen (box 2) en in het binnenlands box 3 vermogen niet meer van toepassing.[2] Inkeren voor de inkomstenbelasting is vanaf 1 januari 2020 dus alleen mogelijk voor box 1 inkomen en alle andere aanslagbelastingen zoals de vennootschap-, schenk- en erfbelasting.[3] Wel blijft inkeer een belangrijke strafverminderende omstandigheid.[4]

Bepalend voor de toepassing van de inkeerregeling is de vraag of belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet weten dat de Belastingdienst hem ‘op de hielen zit’, oftewel is de inkeer vrijwillig? De heersende leer is uiteengezet in een arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001[5], waarin dit vereiste niet wordt ingevuld door de subjectieve ‘angst’ van een belastingplichtige dat de Belastingdienst met verzwegen inkomsten of vermogen bekend raakt maar of de belastingplichtige ”objectief gezien – redelijkerwijs moest vermoeden dat de Inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van belanghebbendes aangifte voor het onderhavige jaar bekend was of bekend zou worden.” De Hoge Raad heeft dit objectieve element zodanig uitgelegd dat er voor tijdig inkeren “een serieuze mogelijkheid moet bestaan dat de onjuistheid of onvolledigheid niet wordt achterhaald.

In relatie tot groepsverzoeken van de Belastingdienst aan buitenlandse autoriteiten met betrekking Nederlandse spaarders oordeelden feitenrechters[6] reeds over de vraag of de media-aandacht voor een dergelijk groepsverzoek voldoende is om aan de inkeerregeling in de weg te staan. Op 22 januari 2021 wees de Hoge Raad arrest in een inkeer-zaak waarin de Belastingdienst in juli 2015 een groepsverzoek (via de Zwitserse autoriteiten) deed bij de Zwitserse bank UBS.[7]

Op 7 augustus 2014 heeft de Zwitserse bank UBS aan rekeninghouders een brief gestuurd waarin wordt gevraagd om toestemming te geven om relevante informatie te delen. Vervolgens doet de Belastingdienst een groepsverzoek bij de Zwitserse autoriteiten. Gevraagd wordt om de rekeningoverzichten van de rekeninghouders met een Nederlands adres.  In het groepsverzoek wordt expliciet verwezen naar de brief van 7 augustus 2014. Deze brief is niet naar belanghebbende verstuurd. Belanghebbende heeft overigens de rekening opgeheven in 2014, maar het is onduidelijk of als gevolg hiervan de brief van 7 augustus 2014 belanghebbende niet is toegezonden.

Op grond van het groepsverzoek zouden alleen gegevens van rekeninghouders worden verstrekt aan wie de UBS de brief van 7 augustus 2014 heeft verzonden. De belanghebbende viel aldus niet formeel onder het groepsverzoek. Zijn gegevens zouden dus niet worden verstrekt. Wel is over het groepsverzoek door Zwitserse en Nederlandse media gepubliceerd. In 2016 keert belanghebbende ten aanzien van o.a. de voormalige UBS rekening in. Als gevolg daarvan worden aan hem over diverse jaren navorderingaanslagen alsmede vergrijpboetes opgelegd. De vraag die voorligt: kan een belastingplichtige in zo een geval beroep doen op de inkeerregeling?

Door de Staatssecretaris van Financiën wordt geprobeerd om het redelijk vermoeden dat de inspecteur met de onjuiste aangifte bekend zou raken ‘te objectiveren’. Daartoe voert hij onder meer aan dat de belanghebbende aan de kenmerken van het groepsverzoek voldoet, er nader onderzoek naar aanleiding van het groepsverzoek in de rede lag (waardoor de rekening later wel bekend zou worden), alsook het feit dat de bank actief de gegevens van deze belastingplichtige aan de Belastingdienst zou verstrekken. In dat verband verwees hij ook naar het feit dat vanaf 2017 een uitwisseling van fiscaal relevante gegevens mogelijk is op basis van een verdrag tussen de Europese Unie en Zwitserland. ”Het net sloot zich voor de belanghebbenden’‘, aldus de Staatssecretaris.

De uitspraak van het Hof[8] wordt in standgehouden door de Hoge Raad. De Hoge Raad benadrukt nog maar eens dat de subjectieve vrees van een belastingplichtige in dit verband niet relevant is:

”Anders dan het middel betoogt is niet van belang of een subjectief vermoeden aan publicaties in de media zou kunnen worden ontleend”[9]

Dit arrest leert de praktijk dat streng aan de objectieve leer wordt vastgehouden. Het feit dat aan een groepsverzoek aandacht is besteed door de media is op zichzelf onvoldoende voor het ‘redelijk vermoeden’, in de zin van de inkeerregeling. Indirecte omstandigheden, zoals de veranderende rol van (Zwitserse) banken en de (Zwitserse) autoriteiten maken ook niet dat er vanuit moet worden gegaan dat de Belastingdienst redelijkerwijs met een concrete bankrekening bekend zal raken. Bepalend is of een cliënt formeel onder een groepsverzoek valt. Hierbij is het relevant of de desbetreffende bank een meldingsbrief hierover aan zijn cliënt heeft gestuurd en de gegevens ook zou hebben gedeeld met de Nederlandse autoriteiten. Dat laatste is in ieder geval niet het geval als de Belastingdienst slechts heeft duidelijk gemaakt geïnteresseerd te zijn in bepaalde groep spaarders maar deze buiten het formele verzoek vallen. Een actieve gegevensverstrekking vanuit de bank (zonder verplichting of noodzaak) met betrekking tot deze groep spaarders is volstrekt onaannemelijk. Enkel de omstandigheid dat een bepaald groepsverzoek in de media is geweest maakt dus niet dat een beroep op de inkeerregeling onmogelijk is geworden. Het is dus opportuun om na te gaan of een cliënt over het groepsverzoek is bericht en/of hierover navraag te doen bij de bank.

[1] 1 januari 2018 is de inkeerregeling gewijzigd (Wet Overige fiscale maatregelen 2018).

[2] Wet Overige fiscale maatregelen 2020.

[3] Voor aangiftebelastingen geldt de wettelijke inkeerregeling van artikel 67n AWR niet. De strafrechtelijke inkeerregeling in artikel 67, lid 3, AWR ziet wel ook op de aangiftebelastingen.

[4] https://www.taxlive.nl/media/3959/bijlage-bij-besluit-wob-verzoek-om-geactualiseerde-versie-van-het-memo-aandachtspunten-projecten-vermogen-in-het-buitenland-vib-projecten.pdf

[5] ECLI:NL:HR:2001:AB1375.

[6] Rechtbank Den Haag 22 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5920 en Rechtbank Gelderland 14 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3953. In de Gelderse-zaak had de belastingplichtige overigens in het midden gelaten of hij de brief had ontvangen.

[7] Hoge Raad 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:103, BNB 2020/50 m.nt. F.J.P.M. Haas.

[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2677.

[9] Hoge Raad 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:103.