Categorie: Wwft & tuchtrecht

Accountant wist van contante commissiebetalingen en controleert onvoldoende

Naar aanleiding van berichtgeving in NRC Handelsblad over fraude bij een onderneming is de AFM een onderzoek gestart naar het accountantskantoor dat de jaarrekeningen van die onderneming controleerde. Voor het onderzoek heeft de AFM door middel van informatievorderingen de beschikking gekregen over onder meer de papieren en elektronische controledossiers, de e-mailboxen en -archieven van (oud) partners en medewerkers van het accountantskantoor. Tevens hebben er diverse interviews met betrokken (voormalige) medewerkers plaatsgevonden.

In 2018 diende de AFM tuchtklachten in tegen de accountant van de groep en de accountant van de dochtervennootschap waar de vermoedelijke fraude heeft plaatsgevonden.

Klachten accountant dochtervennootschap

Het verwijt van de AFM aan de accountant van de dochtervennootschap is dat hij geen frauderisico’s heeft geïdentificeerd en naliet voldoende controlewerkzaamheden te verrichten. Over meerdere boekjaren is volgens de AFM onvoldoende gekeken naar de contante commissiebetalingen aan derden. Deze betalingen vertoonden kenmerken van fraude en corruptie. De accountant wordt ook verweten hierover geen melding van fraude te hebben gedaan aan een opsporingsambtenaar.

De klachten tegen de accountant van de dochtervennootschap zijn deels gegrond. De Accountantskamer is van oordeel dat de accountant van de dochtervennootschap bij de start van ieder van de te controleren jaren niet het juiste uitgangspunt heeft gehanteerd door al bij het begin van de controle te stellen dat het issue van de contante betalingen aan derden was opgelost. Uitgangspunt voor ieder controlejaar dient te zijn dat een accountant zich behoort af te vragen of er een risico op fraude is. Een dergelijk risico kan zich immers – ook na een beëindiging van een eerdere controle – ieder jaar opnieuw voordoen. Juist in deze controlejaren was bij de te controleren rechtspersonen sprake van voldoende concrete aanwijzingen om hieraan bijzondere aandacht te besteden.

Volgens de Accountantskamer is de accountant op meerdere momenten gewezen op de contante betalingen die plaatsvonden aan derden en ook dat deze in de controlejaren nog altijd voorkwamen. Zeker nu het de accountant bekend was dat commissiebetalingen in het Midden-Oosten gebruikelijk zijn, had het op zijn weg gelegen om meer inzicht te krijgen in de aard van deze contante betalingen. Bovendien waren de contante betalingen vanwege het risico op fraude en omkoping als ‘critical matter’ benoemd. Volgens de Accountantskamer heeft de accountant niet zo zeer zijn ogen gesloten voor de aanwezige contante betalingen, maar heeft hij ze niet open gedaan.

Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel oordeelt de Accountantskamer dat de accountant weliswaar zijn controle ten aanzien van de commissiebetalingen onvoldoende heeft uitgevoerd, maar dat daarmee nog niet aannemelijk is geworden dat sprake was van gegevens die het redelijk vermoeden rechtvaardigden dat sprake was van fraude van materieel belang. Nu dit niet aannemelijk is geworden, is evenmin aannemelijk geworden dat de accountant melding had moeten doen bij een opsporingsambtenaar.

Voor het met onvoldoende diepgang uitvoeren van zijn controlewerk acht de Accountantskamer een berisping passend en geboden.

Klachten tegen groepsaccountant

De groepsaccountant werd door de AFM verweten dat hij bij de controles van de jaarrekening naliet in de groepsinstructies voldoende te wijzen op fraudesignalen en dat hij naliet om voldoende en geschikte controle-informatie te verkrijgen over de commissiebetalingen bij groepsmaatschappijen, ondanks signalen dat die betalingen mogelijk in strijd waren met de wet- en regelgeving.

De Accountantskamer acht de klachten ongegrond nu betrokkene voldoende opvolging had gegeven aan de signalen en hij mocht vertrouwen op de informatie die hij in zijn rol als groepsaccountant had verkregen. In het licht van de controlematerialiteit van de groep was het bedrag dat gemoeid was met de contante betalingen bij de dochtervennootschap zeer gering. Fraude en corruptie zijn onderdeel geweest van de uitgevoerde controles, het Board Report en de besprekingen met het management van de groep, zij het dat dit niet specifiek gericht was op de situatie bij de dochtervennootschap. Onderzoek had geen aanwijzingen opgeleverd dat de ‘scoping’ van de controle van de groepsjaarrekening tekortschoot. Betrokkene mocht zich hierdoor gesterkt voelen in de opvatting dat het plaatsvinden van dergelijke contante betalingen van een op groepsniveau zo geringe omvang niet direct meebracht dat sprake was van een frauderisicofactor op het niveau van de groep. Betrokkene mocht onder de gegeven bijzondere omstandigheden afgaan op de informatie die hij van de accountant van de dochtervennootschap had ontvangen.

Accountantskamer 17 juni 2020, ECLI:NL:TACAKN:2020:42

https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2020/ECLI_NL_TACAKN_2020_42

Klachten SOBI over kennis van fraude bij dochteronderneming van klant ongegrond

Deze klachtzaak is verbonden met de klachtzaken van de AFM tegen twee accountants inzake commissiebetalingen. Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie is de klaagster en zij verwijt twee accountants dat zij jarenlang kennis hebben gehad van omkopingsfraude bij de dochteronderneming van een door hen gecontroleerde onderneming en hebben nagelaten de fraude aan de bevoegde autoriteiten te melden.

Klaagster heeft daarbij alleen gewezen op drie in het NRC gepubliceerde krantenartikelen, welke maar deels zijn overgelegd. Daarmee heeft klaagster onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkenen kennis hadden van de beweerdelijke fraude. Daarnaast overweegt de Accountantskamer dat voor zover zij al kennis zouden hebben gehad van de beweerde fraude en op (één van) hen een wettelijke verplichting tot melding van fraude aan bevoegde autoriteiten zou rusten, dat klaagster nog niet het begin van bewijs heeft aangedragen dat betrokkenen ook daadwerkelijk geen melding hebben gedaan.

Daarbij tekent de Accountantskamer aan dat de Wwft aan een accountant geheimhouding oplegt over het feit of door hem of zijn accountantsorganisatie een FIU-melding is gedaan. Het zou strijdig zijn met de eisen van een goede tuchtprocesorde, indien een ieder door het indienen van een (niet met voldoende feiten onderbouwde) tuchtklacht een accountant ter afwering van die tuchtklacht zou kunnen dwingen deze geheimhoudingsplicht te doorbreken. Dat zou neerkomen op een ‘fishing expedition’ door de klager.

De Accountantskamer verklaart de klacht ongegrond.

https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2020/ECLI_NL_TACAKN_2020_41

Wetsvoorstel UBO-register treedt in werking

Op 7 juli 2020 is de “Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten” in het Staatsblad gepubliceerd. De kern van de wet, het UBO-register, wordt per 27 september 2020 van kracht. De verplichting voor entiteiten tot het bijhouden van hun UBO’s, treedt al per 8 juli 2020 in werking.

Eerste Kamer

Op 16 juni 2020 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel plenair behandeld. Daarbij is de nodige aandacht besteed aan de mogelijkheid van afscherming van UBO’s in het UBO-register. De Eerste Kamer vroeg er de aandacht voor dat hierbij niet alleen op kerkgenootschappen acht wordt geslagen. De Minister van Financiën zei over afscherming onder meer: “Ik verwees net al naar politie en justitie. Het is aan hen om te beoordelen of er sprake is van een voorzienbare dreiging, of dat er sprake is van een acute dreiging of van een mogelijke dreiging. Dat is, helaas, iets wat de politie natuurlijk veel vaker bij de hand heeft. Denk ook aan bedreigde personen. Denk aan mensen die tijdelijk in een gevaarlijke situatie verkeren, omdat ze informatie verstrekken uit het criminele milieu. Denk ook aan bedreigde politici die vervolgens beschermd worden. Het is verschrikkelijk dat dat gebeurt; gelukkig is in de meeste gevallen dat soort bescherming tijdelijk. Maar die voorziene dreiging is typisch iets waar, in jargon, “de diensten” over moeten gaan. Die moeten dan ook beoordelen, en na het verstrijken van tijd ook herbeoordelen, of het nog opportuun is. Zoals gezegd: ik zal het proces rondom de afscherming zeer zorgvuldig monitoren. Dat herhaal ik graag. En ik zeg de heer Essers en ook de heer Ester toe dat ik van die gesprekken verslag zal doen richting de Kamer.”

De Minister zegde verder toe om aan de Eerste Kamer te rapporteren over ervaringen met afschermingsverzoeken en afschermingen. Hij zal dit doen binnen de overgangsperiode van 18 maanden na inwerkingtreding van de wet. Uiterlijk aan het einde van die overgangsperiode dienen entiteiten hun UBO’s te hebben geregistreerd.

Op 24 juni 2020 nam de Eerste Kamer het wetsvoorstel aan.

Gefaseerde inwerkingtreding

Het UBO-register wordt per 27 september 2020 in werking gesteld. De Kamer van Koophandel heeft de tijd tot die datum nodig voor een zorgvuldige voorbereiding, waar vooral veel IT-werk mee gemoeid is. Uiterlijk 18 maanden na deze datum, dus op 27 maart 2022, dienen entiteiten hun UBO’s te hebben geregistreerd.

Twee verplichtingen uit de wet treden wel al eerder in werking, te weten:

  • de verplichting voor entiteiten om zelf bij te houden wie hun UBO’s zijn;
  • de verplichting voor stichtingen om uitkeringen van 25% of minder bij te houden.

Voor de identificatie van raadplegers van het UBO-register is nog meer voorbereiding nodig; de inwerkingtreding hiervan is tot nader orde daarom uitgesteld.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2020-231.html

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2020-232.html

Wwft: actualisering National Risk Assessment

Op 3 juli 2020 publiceerde het WODC een geactualiseerde National Risk Assessment (NRA) witwassen. De EU anti-witwasrichtlijn verplicht tot het opstellen van een NRA en tot het tweejaarlijks actualiseren daarvan. Deze verplichtingen zijn voor Nederland vastgelegd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).

Uitvoering van het onderzoek

Het WODC heeft de NRA opgesteld aan de hand van eigen analyses, enquêtes, expert-meetings, verdiepende en validerende interviews en een kwantitatieve data-analyse. Ten opzichte van de eerste NRA uit 2017 heeft het WODC de kwantitatieve onderzoeksresultaten een grotere rol gegeven, zodat minder afhankelijkheid bestaat van de mogelijk (deels) subjectieve expert-inschattingen. Ook is er meer aandacht voor onderbouwing en verdieping van de door experts geïdentificeerde witwasdreigingen met de grootste potentiële impact.

Het onderzoek verwijst naar een ander onderzoek voor de schatting van de omvang van witwassen in Nederland; deze omvang wordt geschat op € 16 miljard. Hier zouden verdiensten uit drugs en fraude voor 90% deel van uitmaken, waarbij de omvang van de criminele inkomsten uit fraude op drie maal de omvang van de inkomsten uit drugs wordt geschat.

Nederland interessant als witwasland

Enkele factoren die Nederland interessant maken om hun crimineel verdiende geld wit te wassen zijn volgens het onderzoek:

  • Nederland is een open, op handel gerichte (diensten)economie met een grote en internationaal georiënteerde financiële sector en een fiscale aantrekkelijkheid voor grote buitenlandse ondernemingen;
  • Nederland heeft één van de grootste luchthavens en havens ter wereld en is één van de grootste exporteurs ter wereld;
  • Nederland kenmerkt zich – in vergelijking met andere Europese landen – door relatief weinig contante betalingen en een hoge mate van digitalisering, wat van invloed is op de witwasmethoden die criminelen inzetten;
  • Een voor Nederland kenmerkende sociaal-culturele factor is de cultuur van tolerantie, waarbij vooral de tolerantie ten opzichte van (soft)drugs kan bijdragen aan het optreden van drugscriminaliteit en het witwassen van de opbrengsten daarvan.

Witwasdreigingen in Nederland

Vervolgens identificeert het onderzoek vijftien witwasdreigingen met de grootste financiële impact. Deze worden vaak al voorkomen en bestreden met wetgeving en andere maatregelen, zoals vergunningenstelsels, transactie-monitoring en meldplichten. Het onderzoek schat het effect in van die wetgeving en maatregelen, waarna het berekent wat de ‘Resterende Potentiële Impact’ (RPI) is van de vijftien grootste witwasrisico’s. De vijftien witwasrisico’s met de hoogte RPI zijn:

Casusbeschrijvingen

In hoofdstuk 4 van het onderzoeksrapport staan casusbeschrijvingen. Deze variëren van handel in dure horloges, het drijven van een taxi-onderneming met gefingeerde omzet, het vervoeren van contant geld verstopt in kiprollades, het gebruik maken van ‘loan-back’ constructies voor de aankoop van vastgoed, tot handelsconstructies met goederen waarbij aardappelen en uien vanuit Nederland naar West-Afrika werden vervoerd en aldaar contant werden verkocht. De voorbeelden laten een divers beeld zien van concrete witwas-activiteiten.

Van één van de geïdentificeerde vijftien grootste witwasbedreigingen bevat het rapport geen voorbeeld, omdat hier nauwelijks kennis en informatie over bestaat. Dit betreft het witwassen via beleggingsinstellingen. Experts zeggen dat deze witwasmethode zich nu al voordoet maar dat ze hier nog weinig over weten. De verwachting is dat het grootste risico bij onvergunde of buitenlandse beleggingsinstellingen ligt.

https://www.wodc.nl/wodc-nieuws-2020/grootste-witwasrisicos-in-nederland-in-kaart-gebracht.aspx

Ook CBb acht OM-klachten tegen RA gegrond – berisping houdt stand

Naar aanleiding van de tuchtklachten van het Openbaar Ministerie heeft de Accountantskamer een registeraccountant (appellant) berispt voor tekortkomingen bij de controle van de jaarrekeningen en het niet naleven van de Wwft-regelgeving voor een klant met een Cypriotische trustconstructie.

In hoger beroep betoogt appellant dat hij voldoende controle-informatie had om de opgegeven royaltykosten te mogen goedkeuren en dat hij geen ongebruikelijke transacties heeft moeten melden. Het CBb oordeelt als volgt.

RA had deskundigheid collega-fiscalisten moeten toetsen

Het CBb vindt evenals de Accountantskamer dat appellant de aan de truststructuur klevende (fiscale) haken en ogen had moeten onderkennen bij de controle van de opgegeven royaltykosten. Daarvoor had hij niet slechts mogen varen op de deskundigheid van zijn fiscalist-collega’s. Hij had de vakbekwaamheid en de objectiviteit van die collega’s moeten beoordelen conform NVCOS 500 als NVCOS 620.

Bovendien heeft appellant ten onrechte niet onderkend dat de omstandigheid dat de truststructuur door diezelfde collega’s was geadviseerd en geïmplementeerd een bedreiging voor hun objectiviteit kon opleveren Dat de collega’s die het product hadden bedacht en aan de man hadden gebracht vonden dat er fiscaal gezien geen problemen te verwachten waren, had voor appellant aanleiding moeten zijn zich extra kritisch op te stellen. Gezien ook de intern gevoerde discussie over de toelaatbaarheid van de constructie, de op het spel staande belangen en de gevoeligheid van de kwestie had appellant zich niet zonder meer op de mening van zijn collega’s mogen verlaten maar had hij moeten verifiëren of er voldoende en toereikende werkzaamheden waren verricht om de vraag naar de toelaatbaarheid van de trustconstructie te beantwoorden.

Appellant had moeten nagegaan of de licentieovereenkomst op basis waarvan jaarlijks een substantieel deel van de omzet van de klant wegvloeide niet met een gelieerde partij was gesloten en had aan het bestuur van de klant moeten vragen naar de motieven voor deze overeenkomst.

Opzetten truststructuur is ongebruikelijke transactie

Daarnaast is ook het CBb van oordeel dat appellant het aangaan van de licentieovereenkomst in samenhang met het opzetten van de truststructuur als een ongebruikelijke transactie had moeten beschouwen.

De licentieovereenkomst hield immers in dat jaarlijks 10% van de omzet, wat neerkwam op meer dan € 200.000 per jaar, werd betaald aan royalty’s voor het gebruik van een merk dat kort daarvoor nog was verkocht voor € 6.250. Gezien de onduidelijkheid over de fiscale toelaatbaarheid van de truststructuur had appellant aanleiding om te veronderstellen dat de transactie mogelijk verband hield met witwassen.

Het betoog dat het in een bepaald jaar ten onrechte niet melden van een ongebruikelijke transactie niet een klachtwaardige gedraging is, gaat evenmin op. Deze redenering zou ertoe leiden dat een in een bepaald controlejaar gemaakte fout in de volgende controlejaren zonder tuchtrechtelijke verwijtbaarheid kan worden herhaald. Het CBb is dan ook van oordeel dat appellant de op hem rustende meldingsplicht en daarmee de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag, wel degelijk herhaalde malen niet nageleefd. De grief faalt.

Alles afwegende acht het CBb de door de Accountantskamer opgelegde maatregel van berisping passend en geboden.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 19 mei 2020, ECLI:NL:CBB:2020:343

 

AFM en BFT kunnen voortaan onderling informatie uitwisselen

De Autoriteit Financiële Markten (AFM) en het Bureau Financieel Toezicht (BFT) hebben op 25 mei 2020 een samenwerkingsconvenant gesloten. Daarmee kunnen zij onderling informatie uitwisselen over het integriteitstoezicht op accountantsorganisaties.

In het samenwerkingsconvenant wordt als uitgangspunt aangenomen dat het BFT en de AFM zich moeten inspannen de samenwerking te versterken (artikel 3). In dat kader dienen zij op snelle en zorgvuldige wijze toezichtvertrouwelijke gegevens of inlichtingen uit te wisselen. Voor de uitwisseling van deze gegevens dienen nadere werkafspraken te worden gemaakt (artikel 5).

Uit de website van de AFM blijkt dat de informatie die uitgewisseld wordt, vooral zal gaan om het meldgedrag van accountantsorganisaties en de voor hen werkzame accountants en belastingadviseurs:

“Zo is voor de AFM belangrijk dat zij kan nagaan of een accountantsorganisatie tijdige en volledige meldingen over witwassen en terrorismefinanciering doet. Ook kan het zijn dat het BFT een overtreding constateert, die een accountantsorganisatie mogelijk niet bij de AFM heeft gemeld. Daarbij kan ook een beleidsbepaler betrokken zijn, waardoor de betrouwbaarheid van deze persoon in het geding kan raken.”

Geheimhouding

Het BFT en de AFM dienen de geheimhouding van de toezichtvertrouwelijke gegevens of inlichtingen die zij van elkaar ontvangen te waarborgen. Deze gegevens en inlichtingen mogen niet worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze zijn verstrekt. Indien een toezichthouder om toezichtvertrouwelijke gegevens of inlichtingen verzoekt, dient per geval te worden aangegeven voor welk doel deze gegevens of inlichtingen worden gevraagd.

Wetswijzing, evaluatie en looptijd

De informatie-uitwisseling tussen de AFM en het BFT is mogelijk door een wetswijziging op 1 januari 2020. Het samenwerkingsconvenant en de uitvoering daarvan wordt telkens na twee jaar, of eerder indien daartoe aanleiding bestaat, door het BFT en de AFM gezamenlijk geëvalueerd.

Samenwerkingsconvenant over de uitwisseling van toezichtvertrouwelijke gegevens of inlichtingen tussen het BFT en de AFM, staatscourant 2020, 27465.

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stcrt-2020-27465.html

https://www.afm.nl/nl-nl/nieuws/2020/mei/samenwerking-afm-bft-accountantstoezicht

https://www.bureauft.nl/2020/05/25/beter-wwft-toezicht-op-accountants-door-samenwerking-afm-en-bft/

Wwft-Boete van € 20.000 voor belastingadvieskantoor

Naar aanleiding van een bericht in de media over de veroordeling van twee personen wegens witwassen, heeft het BFT bij de Belastingdienst geïnformeerd welk advieskantoor de fiscale aangiften en administratie van de ondernemingen van deze twee personen heeft verzorgd. Het BFT heeft vervolgens bij het belastingadvieskantoor (hierna: eiseres) onderzoek verricht naar de naleving van de Wwft in de twee klantdossiers die volgens de KvK actief zijn in de bouwsector.

Uit het onderzoek is volgens het BFT naar voren gekomen dat eiseres in beide dossiers niet heeft voldaan aan de verplichting tot het verrichten van een cliëntenonderzoek, de monitoringsverplichting en ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek verricht. Ook heeft het advieskantoor volgens het BFT in beide dossiers verzuimd ongebruikelijke transacties (tijdig) te melden aan de FIU. Daarvoor heeft het BFT een bestuurlijke boete van € 45.000 opgelegd, later door het BFT verlaagd naar € 20.000. Eiseres heeft beroep ingesteld.

Cliëntenonderzoek, monitoringsverplichting en verscherpt cliëntenonderzoek

Met het BFT is de Rechtbank van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat tijdig, dus voor aanvang van de zakelijke relatie, is voldaan aan de verplichting tot identificatie en verificatie. Op de door eiseres toegestuurde kopieën van de identiteitsbewijzen die kennelijk in 2016 zijn afgegeven is namelijk niet vermeld wanneer de identificatie heeft plaatsgevonden. Gelet op de jarenlange relatie, acht de Rechtbank niet aannemelijk dat eiseres jaarlijks bij het aanvaarden en uitvoeren van de opdracht tot het verzorgen van de aangifte IB om een kopie van de identiteitsbewijzen vroeg en dat zij de oude kopieën vernietigde.

Ook is de Rechtbank van oordeel dat eiseres in beide dossiers niet aan de monitoringsverplichting heeft voldaan en dat er ten onrechte geen verscherpt cliëntenonderzoek heeft plaatsgevonden. Daartoe overweegt de Rechtbank dat uit de correspondentie met de klanten blijkt dat eiseres van mening was dat de administratie “verre van compleet” was en diverse tekortkomingen bevatte. De in de correspondentie beschreven omstandigheden hadden aanleiding moeten geven tot het stellen van nadere vragen en verder onderzoek. Eiseres had volgens de Rechtbank in het kader van de Wwft-verplichtingen moeten verlangen dat er een sluitende administratie zou worden overgelegd.

Ongebruikelijke transacties

Verder oordeelt de Rechtbank dat eiseres meldingen had moeten doen van ongebruikelijke transacties. In dat verband wijst de Rechtbank op de volgende niet betwiste feiten:

Klantdossier 1:

  • Uit de administratie over 2014 blijkt dat er door de eenmanszaak elf verkoopfacturen zijn uitgereikt aan een klant voor een totaalbedrag van € 26.660, terwijl hier geen inkoopfacturen tegenover staan.
  • Uit de administratie over 2015 is gebleken dat er zeven verkoopfacturen zijn uitgeschreven voor een totaalbedrag van € 40.300 aan een garagebedrijf in de Verenigde Arabische Emiraten, terwijl ook hier geen inkoopfacturen tegenover staan. Het is ongebruikelijk dat een bouwbedrijf facturen (zeker van deze omvang) uitschrijft aan een garagebedrijf in de VAE.

Klantdossier 2:

  • Uit de administratie over 2014 blijkt dat meer dan de helft van de omzet ad € 48.279, waarvoor zeventien facturen waren uitgeschreven, contant (€ 25.905) was betaald.
  • Verder werden er tot en met september 2014 maandelijks facturen uitgeschreven, terwijl er daarna geen omzet meer is gefactureerd; tegenover de omzet stonden geen inkoopfacturen.

De betreffende (verkoop)facturen zijn gedurende de jaren 2014 en 2015 door eiseres ingevoerd tijdens het verwerken van de administraties, zodat eiseres dus daarvan kennis moet hebben genomen.

Ten aanzien van de hoogte van de boete stelt eiseres tevergeefs dat de Rechtbank de in de v.o.f. genoten huurinkomsten bij de vaststelling van de draagkracht buiten beschouwing moeten laten. Niet alleen de omzet behaald met de dienstverlening als administratie- en belastingadvieskantoor, maar ook de overige gegevens over de financiële positie van eiseres zijn relevant voor de vraag of zij door de hoogte van de boete onevenredig wordt getroffen en of de boete al dan niet moet worden verlaagd. Nu de boete bij het wijzigingsbesluit is verlaagd naar € 20.000 acht de Rechtbank de boete evenredig.

Rechtbank Rotterdam 15 mei 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:4258

 

Wetsvoorstel UBO-register: bijzondere aandacht voor afscherming van UBO’s

Het openbare UBO-register wordt binnenkort naar verwachting daadwerkelijk ingevoerd. Dit register wordt gevuld met gegevens van uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en juridische entiteiten. Ook bestuurders kunnen onder omstandigheden als UBO geregistreerd worden.

Geregistreerde UBO’s kunnen door hun opname in het openbare register kwetsbaarder worden voor bijvoorbeeld bedreigingen, zoals chantage en afpersing, maar ook voor pesterijen of intimidatie. Dergelijke kwetsbaarheden kunnen reden zijn voor afscherming van UBO-gegevens. Het gaat om open normen die in de praktijk zullen moeten worden ingevuld door – zo heeft de regering laten weten – politie en OM. Hierover is nog veel onduidelijk en concreet beleid hierover is dan ook wenselijk. Hopelijk levert het Eerste-Kamerdebat op 16 juni 2020 meer duidelijkheid.

Het is in ieder geval zinvol om tijdig te bezien of om afscherming van gegevens kan worden verzocht. Hiervoor kunnen, indien daarvoor aanleiding is, nu alvast stappen worden ondernomen.

Achtergrond

UBO’s zijn de natuurlijke personen die een belang van 25% of meer in een vennootschap of juridische entiteit hebben. Als dergelijke personen niet kunnen worden geïdentificeerd, wordt het bestuur aangemerkt als uiteindelijk belanghebbende (‘pseudo-UBO’). Van UBO’s wordt de naam, de geboortemaand, het geboortejaar, de woonstaat, de nationaliteit en de aard en omvang van het economische belang openbaar toegankelijk. Gegevens als BSN en woonadres zijn alleen voor bevoegde autoriteiten toegankelijk.

Behandeling van afschermingsverzoeken

Er is inmiddels meer duidelijk over hoe de regering voorstelt om met afschermingsverzoeken om te gaan. Tot afscherming van gegevens van UBO’s wordt formeel besloten door de Kamer van Koophandel. Een dergelijk besluit van de KvK is vatbaar voor bezwaar en beroep. Totdat het besluit onherroepelijk is, worden gegevens wel alvast afgeschermd.

De KvK beoordeelt niet zelf inhoudelijk of sprake is van een voldoende risico om tot afscherming over te gaan maar verlaat zich daarbij op de politie en het OM. Als de politie persoonsbeveiliging verzorgt op grond van de Circulaire bewaken en beveiligen 2019, worden persoonsgegevens door de KvK gedurende vijf jaar afgeschermd. Dit afschermingsregime sluit aan bij het regime dat ook voor het Kadaster geldt. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor het UBO-register is door de regering enkele malen opgemerkt dat UBO’s zich op voorhand bij de politie of het Openbaar Ministerie kunnen melden indien zij verwachten dat bij openbaarheid sprake zal zijn van een onevenredig risico op bedreigingen etc. De politie en het OM zullen de dreiging dan vervolgens beoordelen; de Circulaire vermeldt dat het waken voor de veiligheid van personen expliciet is benoemd als onderdeel van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde, en dat het OM hierover het gezag uitoefent. De vraag is echter hoe het OM en de politie een afschermingsverzoek zullen beoordelen en in welke situaties daaraan tegemoet zal worden gekomen.

Redenen voor afscherming

De Eerste Kamer heeft de plenaire behandeling van het wetsvoorstel UBO-register gepland op 16 juni 2020. Tijdens de schriftelijke behandeling in de Eerste Kamer tot nu toe is de nodige aandacht uitgegaan naar de afscherming van UBO’s. In het bijzonder heeft de Eerste Kamer aandacht voor de voorgestelde registratie van bestuurders van kerkgenootschappen (als ‘pseudo-UBO’). Vooral ten aanzien van Joodse kerkgenootschappen bestaan in dit verband zorgen. Naar aanleiding van dit alles heeft de regering opgemerkt dat bij de beoordeling van de (potentiële) dreiging door politie en OM bijzondere aandacht wordt geschonken aan het kunnen uitoefenen van grondrechten, waaronder de vrijheid van godsdienst of levensbeschouwelijke overtuiging. Ook schrijft de regering dat het feit dat de gegevens van natuurlijke personen met het UBO-register openbaar zouden worden, aanleiding kan zijn om de lijst met beveiligde personen uit te breiden.

Hoewel met dit alles meer duidelijk is over het kader dat voor beslissingen over afscherming gaat gelden, is nog niet geheel duidelijk hoe de inhoudelijke afwegingen door politie en OM gemaakt zullen worden. De richtlijn waar het UBO-register op is gebaseerd staat afscherming toe indien de UBO zou worden blootgesteld “aan een onevenredig risico, een risico op fraude, ontvoering, chantage, afpersing, pesterijen, geweld of intimidatie”. Per geval moet “een gedetailleerde beoordeling van de uitzonderlijke aard van de omstandigheden” worden gemaakt, en hiervoor moet het recht op een bestuurlijke toetsing van het besluit over de uitzondering en op een doeltreffende voorziening in rechte worden gegarandeerd. Helaas is niet duidelijk of hierover beleid in de maak is en of inmiddels overleg met de politie en het OM is gevoerd over deze nieuwe afschermingsmogelijkheid. Omdat duidelijkheid nodig is, is het wenselijk dat dit in de verdere parlementaire behandeling nog aan de orde komt.

Verzoeken tot afscherming

UBO’s die aanleiding hebben om te veronderstellen dat zij door opname van hun gegevens in het UBO-register kunnen worden blootgesteld aan risico’s zoals ontvoering, chantage, pesterijen of intimidatie, doen er goed aan om tijdig actie te ondernemen om te bezien of zij voor afscherming in aanmerking komen. Natuurlijke personen die op dit moment nog niet in openbare registers zichtbaar zijn, bijvoorbeeld door gebruikmaking van een stichtingen administratiekantoor, kunnen dat immers wel worden in het UBO-register. De regering voorziet blijkens haar antwoorden aan de Eerste Kamer ook dat een uitbreiding van de lijst met beveiligde personen hierdoor aan de orde kan zijn. Bij zo’n uitbreiding zou bijvoorbeeld de enkele afscherming in het UBO-register al een voldoende beveiliging kunnen vormen.

Een goed en concreet onderbouwd verzoek aan het Openbaar Ministerie vormt een eerste stap om actie te ondernemen. Als de Eerste Kamer, zoals de huidige verwachting is, eind juni het wetsvoorstel zal aannemen, gaat een overgangsperiode van 18 maanden van start waarin het UBO-register gevuld zal gaan worden. Na die 18 maanden, eind 2021 of begin 2022, zullen alle kwalificerende vennootschappen en juridische entiteiten hun UBO’s moeten hebben geregistreerd. Om openbaarheid van UBO-gegevens te voorkomen, indien daartoe aanleiding bestaat, dient tegen die tijd duidelijkheid te zijn verkregen over de afscherming.

EU Actieplan tegen witwassen en terrorismefinanciering

Op 7 mei 2020 kondigde de Europese Commissie een actieplan aan met nieuwe maatregelen in de strijd tegen witwassen en financieren van terrorisme. De maatregelen beogen meer eenheid te brengen in de regels die binnen de EU gelden. In dat kader zal ook een voorstel ingediend worden voor een EU-toezichthouder. De bedoeling is dat er begin 2021 een heel aantal concrete voorstellen ligt.

Zes pijlers van het actieplan

Het actieplan benoemt zes pijlers:

  1. Effectieve implementatie van bestaande regels.
  2. Eenduidige EU-regels.
  3. Toezicht op EU niveau.
  4. Een mechanisme voor ondersteuning en samenwerking van EU-FIU’s.
  5. Betere benutting van informatie ten behoeve van het strafrecht.
  6. Een sterkere EU-invloed op wereldniveau.

Onderdeel van het actieplan is dat de huidige anti-witwasrichtlijn wordt omgezet in een Verordening, die in alle EU-landen rechtstreekse werking heeft. In de aanloop naar de oprichting van een EU-toezichthouder wordt de EBA, de Europese Bank Autoriteit, alvast opgeroepen om de aan haar toegekende anti-witwas-toezichtsbevoegdheden jegens financiële instellingen ten volle in te zetten. Het doel daarvan is vooral om te bezien of nationale toezichthouders hun werk wel goed doen.

De EU is ook van plan om een sterkere rol te gaan spelen in de Financial Action Task Force (FATF). Binnen de FATF wil de EU een eigen afgevaardigde benoemen. Ook wil de EU bereiken dat de FATF landen-evaluaties meer op EU-niveau plaatsvinden als het om de uitvoering van EU-wetgeving gaat.

Aanpassingen lijst met hoog-risicolanden

Ook heeft de Europese Commissie op 7 mei een wijziging van de lijst met landen met een hoog witwas-risico aangekondigd. Het doel hiervan is om meer in lijn te komen met de FATF-lijst van hoog-risicolanden. Daartoe zal een aantal landen van de huidige EU-lijst worden gehaald en een aantal landen wordt toegevoegd. Het betreft de volgende wijzigingen:

  • Van de huidige lijst worden verwijderd: Bosnië-Herzegovina, Ethiopië, Guyana, Laos, Sri Lanka en Tunesië;
  • Toegevoegd worden: Bahama’s, Barbados, Botswana, Cambodja, Ghana, Jamaica, Mauritius, Mongolië, Myanmar, Nicaragua, Panama en Zimbabwe.

De verwijderingen van de lijst worden op korte termijn van kracht. De toevoegingen zijn per 1 oktober 2020 voorzien, zodat Wwft-instellingen en andere belanghebbenden zich hierop kunnen voorbereiden.

Enkele belangrijke nieuwe Wwft-regels op een rij

Op 21 mei 2020 is de Implementatiewet wijziging vierde anti-witwasrichtlijn van kracht geworden. Wij schreven al eerder over het wetsvoorstel op 7 september 2018 en 9 juli 2019. De  voor adviseurs relevante belangrijkste wijzigingen in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) staan hieronder vermeld:

  1. Sinds 25 mei 2018 zijn EU-landen verplicht om iedere twee jaar een National Risk Assessment op te stellen. Als gevolg van een wijziging moeten tevens enkele statistieken worden gepubliceerd. Die statistieken dienen onder meer de volgende gegevens te bevatten:
    1. de omvang van de verschillende sectoren van Wwft-instellingen;
    2. het aantal meldingen van verdachte transacties aan de FIU en het gevolg dat aan deze meldingen is gegeven;
    3. de personele middelen die zijn toegewezen aan de bevoegde autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor toezicht op AML/CFT en de FIU;
    4. het aantal toezichtactiviteiten, de geconstateerde overtredingen en de daarvoor opgelegde sancties / maatregelen.
  1. In de Wwft wordt toegevoegd welke acties nodig zijn indien een ‘pseudo-UBO’ (een leidinggever) als UBO wordt aangemerkt. De tijdens het verificatieproces genomen maatregelen en ondervonden moeilijkheden moeten dan worden vastgelegd (artikel 3, lid 2, onderdeel b, Wwft). In de Memorie van Toelichting werd nog opgemerkt dat het niet kunnen identificeren van een UBO in de meeste gevallen extra risico’s met zich meebrengt en er daarom extra waarborgen dienen te gelden.
  1. In bepaalde situaties dient het cliëntonderzoek voortaan sowieso te worden geactualiseerd. Dit is het geval indien de relevante omstandigheden van een cliënt veranderen en wanneer een instelling op grond van de Wwft verplicht is om contact op te nemen met de cliënt om informatie met betrekking tot de UBO te evalueren (artikel 3, lid 11, Wwft).
  1. In de wet wordt expliciet opgenomen welke maatregelen bij een verscherpt cliëntenonderzoek ten minste genomen moeten worden als het gaat om cliënten in landen met een – volgens de Europese Commissie – hoog witwas- of terrorismefinancieringsrisico. De toe te passen maatregelen kunnen ook bij ministeriële regeling nog worden uitgebreid (artikel 9 Wwft).
  1. Er komen in alle EU-landen lijsten met functies die als ‘politically exposed’ worden aangemerkt. De nationale lijsten wordt ook op EU-niveau geconsolideerd en gepubliceerd. Er is door de Belastingdienst reeds een Nederlandse lijst gepubliceerd.

Het wetsvoorstel tot invoering van het UBO-register is nog bij de Eerste Kamer in behandeling. Daarnaast komt er een UBO-register voor trusts, waarvan het wetsvoorstel binnenkort zal worden ingediend.