Categorie: Wwft & tuchtrecht

Blog: Invoering 4de anti-witwasrichtlijn is een feit, de 5de komt eraan

Op 25 juli 2018 is de vierde anti-witwasrichtlijn in Nederland in werking getreden. De gewijzigde tekst van de Wwft is inmiddels[1] ook te raadplegen via overheid.nl. Op grond van deze nieuwe tekst blijven de huidige regels ter zake van de kernverplichtingen, het cliëntenonderzoek en de meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties, van toepassing. Net als de vorige, kent de huidige richtlijn nog steeds een risico gebaseerde benadering. Dit betekent dat instellingen de verplichting hebben om maatregelen te nemen die hen in staat stellen om met het cliëntenonderzoek het risicoprofiel van de cliënt in kaart te brengen en ongebruikelijke transactie te constateren.

De belangrijkste wijzigingen van de richtlijn zijn hieronder kort geschetst:

  • voor een vereenvoudigd cliëntenonderzoek geldt nu als voorwaarde dat eerst een laag risico op witwassen is vastgesteld[2];
  • de aanpassing van de definitie van de Ultimate Beneficial Owner (UBO) en politiek prominente persoon (PEP’s), waardoor deze begrippen een breder toepassingsbereik krijgen.[3] Als na grondig onderzoek geen UBO kan worden vastgesteld, dan moet het “hoger leidinggevend personeel” van de vennootschap als zodanig worden aangemerkt[4];
  • de uitbreiding van instellingen die onder de reikwijdte van de Wwft vallen. Onder het begrip instelling vallen nu ook personen die beroeps- of bedrijfsmatig in goederen handelen en daarvoor contante betalingen doen of ontvangen van € 10.000 of meer.[5] Hiervoor gold alleen dat de verkopers (en dus niet ook de kopers) van deze goederen onder het toepassingsbereik vielen. Daarnaast vallen ook kansspelaanbieders nu onder het begrip ‘instelling’.[6] In dit verband kan van belang zijn dat adviseurs bij hun klanten in deze sectoren navragen of zij aan de eigen meldplicht voldoen[7];
  • de verplichting om één van de dagelijkse beleidsbepalers aan te wijzen als verantwoordelijke voor het Wwft-beleid en – voor zover passend bij de aard en omvang van de instelling – de verplichting om over een onafhankelijke en effectieve compliance functie te beschikken.[8] De compliance medewerker controleert de naleving van wetten, regels en procedures opgesteld door de instelling zelf. De auditmedewerker is belast met de controle van de compliance medewerker en dient ook te controleren of de verplichtingen uit de Wwft worden nageleefd. De compliance functie dient op onafhankelijke en effectieve wijze te worden uitgevoerd. In beginsel betekent dit dat de personen die betrokken zijn bij de uitoefening van de compliance functie, niet tevens betrokken zijn bij de activiteiten waarop zij toezicht houden (zie in dit verband ook de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 3 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5236). Echter, bij kleinere instellingen kan het onevenredig zijn om de onafhankelijkheid van de compliance functie op deze wijze vorm te geven. Of er een compliance/audit functie moet worden ingericht, alsook de wijze waarop deze functie moet worden ingericht, is afhankelijk van de aard en omvang van de instelling zoals het aantal medewerkers, het beheerd vermogen, het aantal klanten, het aantal buitenlandse of risicovolle klanten en de soorten producten. Er zijn evenwel (nog) geen richtlijnen/handvatten op welke deze factoren dienen te worden beoordeeld.
  • En tot slot is het sanctie-arsenaal van de toezichthouder verzwaard en uitgebreid. Naming en shaming lijkt een doel op zich te zijn worden nu bestuurlijke sancties op grond van de vierde anti-witwasrichtlijn dienen te worden gepubliceerd. De wetgever heeft deze verplichting is vastgelegd in de artikelen 32e en 32f Wwft. Artikel 32e Wwft geeft de toezichthoudende autoriteiten de mogelijkheid een waarschuwing of verklaring te publiceren met vermelding van de overtreding en de identiteit van de overtreder. Voorts bepaalt het nieuwe artikel 32f Wwft dat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt gepubliceerd. Indien tegen een besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, wordt de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar gemaakt. Alleen in bijzondere omstandigheden wordt openbaarheid uitgesteld of wordt ervoor gezorgd dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon (artikel 32g Wwft). Dit is bijvoorbeeld het geval indien dit zou leiden tot onevenredige schade of indien een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd. De toezichthoudende autoriteiten kunnen boetes in de zwaarste categorie publiceren voordat deze onherroepelijk is geworden. Om dit te voorkomen moet de instelling binnen vijf dagen na de bekendmaking van het voornemen een verzoek indienen bij de voorzieningenrechter. Daarnaast kunnen bepaalde instellingen, zoals banken, financiële instellingen en trustkantoren, bij ernstige overtredingen thans een boete opgelegd krijgen van maar liefst 20% van de netto-omzet in een boekjaar.[9]

Voor veel verplichtingen uit de Wwft is het wachten op een nadere invulling door de toezichthouders en beroepsgroepenorganisaties. Tot op heden heeft alleen de AFM haar leidraad na invoering van de gewijzigde Wwft aangepast.[10] De NOB meldt op haar website dat de Commissie Beroepszaken bezig is met het herschrijven van de Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants. De commissie verwacht in september 2018 de nieuwe versie te publiceren.[11]

Voor een nadere inhoudelijke bespreking van de gevolgen van de invoering van de vierde anti-witwasrichtlijn lees ook onze blog van 9 januari 2018 via http://www.debontspoton.nl/wwft-tucht/blog-de-gevolgen-van-de-anti-witwasrichtlijn-nader-belicht/

Virtuele valuta, een openbaar UBO-register en meer bevoegdheden voor de FIU

Ondertussen is ook de vijfde anti-witwasrichtlijn op 9 juli 2018 in werking getreden.[12] Met de vijfde anti-witwasrichtlijn is voorgesteld om het toepassingsbereik uit te breiden tot virtuele valuta, hetgeen wederom een verdere uitbreiding van Wwft-instellingen tot gevolg heeft. Het gaat daarbij om de omwisselplatforms voor cryptovaluta en fiduciair geld, alsmede om aanbieders van virtuele bewaarportemonnees.

Een andere belangrijke wijziging is dat het UBO register – die lidstaten al op grond van de vierde anti-witwasrichtlijn moeten implementeren – openbaar zal gaan worden. Nu hebben lidstaten de keuze voor een openbaar of besloten register, maar onder de nieuwe richtlijn vervalt deze. Naar aanleiding van de recent gewijzigde richtlijn is de implementatie van het UBO-register in Nederland uitgesteld tot begin 2019.

Daarnaast worden met de vijfde anti-witwasrichtlijn de bevoegdheden van Financiële Inlichtingeneenheden (FIU’s) verder uitgebreid. Zij mogen zich onder de richtlijn toegang verschaffen tot persoonsgegevens van bankrekeninghouders, ook zonder dat de betreffende Wwft-instelling een melding heeft gemaakt van een ongebruikelijke transactie. De EU lidstaten dienen deze richtlijn voor 10 januari 2020 in de nationale wetgeving te hebben geïmplementeerd.

Ten slotte

De vierde en de toekomstige vijfde richtlijn brengen nogal ingrijpende veranderingen met zich mee voor de praktijk. De vierde richtlijn zorgt voor een grote inspanningsverplichting voor adviseurs en accountants. Zij worden geconfronteerd met een aanzienlijke uitbreiding van hun takenpakket. De invoering van de vijfde richtlijn ligt nog ver in het verschiet. Naar verwachting zal deze eind 2019 in onze wetgeving zijn geïmplementeerd. Aanbieders en gebruikers van cryptovaluta zullen dan voor het eerst onderworpen worden aan de Wwft verplichtingen. De Wwft wordt daarmee steeds omvangrijker en complexer.

Heeft u vragen over de Wwft, aarzel dan niet om ons te contacten.

 

[1] Opvallend is dat het enige tijd heeft geduurd dat de wettekst op overheid.nl was bijgewerkt. De nieuwe tekst van de Wwft was aanvankelijk alleen nog bij de NOB, in pdf vorm, te vinden.

[2] Artikel 6 Wwft.

[3] Uitvoeringsbesluit Wwft 2018 is vandaag in het Staatsblad geplaatst. In het uitvoeringsbesluit Wwft 2018 staan de nieuwe definities van UBO en PEP. Het uitvoeringsbesluit is te vinden via: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2018-241.html

[4] Artikel 3 uitvoeringsbesluit Wwft 2018.

[5] artikel 1a, lid 4 onder i Wwft.

[6] artikel 1a, lid 4 onder j Wwft.

[7] zie in dit verband de uitspraak van Rechtbank Rotterdam van 15 december 2017 ECLI:NL:RBOT:2017:9882.

[8] artikel 2d Wwft.

[9] Artikel 32 Wwft.

[10] http://www.debontspoton.nl/wwft-tucht/afm-geeft-nadere-invulling-aan-de-herziene-wwft-in-herschreven-leidraad/

[11] https://www.nob.net/nieuwe-wwft-werking-getreden

[12] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2018.156.01.0043.01.NLD&toc=OJ:L:2018:156:TOC

Accountant is tuchtrechtelijk verantwoordelijk voor werkzaamheden die hun oorsprong vinden in de opdrachtbevestiging

Betrokkene is werkzaam als accountants-administratieconsulent en is als eigenaar/beleidsbepaler verbonden aan accountantskantoor [C]. Klaagsters zijn vier verschillende ondernemingen en een natuurlijk persoon. Op 6 juli 2011 heeft betrokkene een opdrachtbevestiging ondertekend ten behoeve van klaagsters (1) en (4) voor (onder meer) het samenstellen van jaarrekeningen en het doen van fiscale aangiften. Daarin is onder meer opgenomen dat [D] als relatiebeheerder zal fungeren. Ten aanzien van de overige klaagsters zijn eveneens werkzaamheden verricht, zonder dat daarvoor schriftelijke opdrachtbevestigingen zijn opgesteld.

Klaagsters dienen een omvangrijke klacht in bij de Accountantskamer. In geschil is onder meer de vraag of betrokkene tuchtrechtelijk kan worden aangesproken voor werkzaamheden waarbij hij feitelijk niet betrokken was. Betrokkene stelt in dit verband dat hij ten behoeve van klaagsters uitsluitend eindverantwoordelijk was voor het samenstellen van de jaarrekeningen zoals vermeld in de opdrachtbevestiging. Alle overige ten behoeve van klaagsters verrichte werkzaamheden zijn door [E], een belastingadviseur of de onder zijn verantwoordelijkheid werkende [D], uitgevoerd.

De Accountantskamer is van oordeel dat klaagsters onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat betrokkene feitelijk betrokken is geweest bij andere werkzaamheden dan die met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekeningen. De vraag is vervolgens of betrokkene desalniettemin tuchtrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de andere werkzaamheden. Van de zijde van betrokkene is op de zitting verklaard dat de overige (niet-samenstel) werkzaamheden zijn ontstaan uit de opdracht die er was en dat [D] en [E] hebben gewerkt op basis van die opdrachtbevestiging. De Accountantskamer is van oordeel dat deze werkzaamheden hun oorsprong vinden in de aan betrokkene verstrekte opdracht, waarvoor kennis en vaardigheden van de accountant vereist zijn, zodat betrokkene voor deze werkzaamheden, voor zover verricht door [D], tuchtrechtelijk aansprakelijk is. Dit geldt te meer nu [D] en betrokkene gezamenlijk de samenstelwerkzaamheden verrichtten voor klaagsters en er stukken met vermelding van het logo van het accountantskantoor werden verzonden. De Accountantskamer volgt betrokkene wel in zijn stelling dat de werkzaamheden van [E] niet onder de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid van betrokkene vallen. [E] kan daarvoor immers zelf tuchtrechtelijk worden aangesproken.

Inhoudelijk overweegt de Accountantskamer onder meer dat betrokkene een aantal verwijten niet heeft weersproken zodat van de juistheid van deze stellingen van klaagsters dient te worden uitgegaan. In zoverre worden die klachtonderdelen gegrond verklaard.

Ten aanzien van de klacht dat klaagsters een bedrijfseconomisch onjuiste beslissing hebben genomen en dat betrokkene hen daar onvoldoende voor heeft gewaarschuwd, dan wel hun dat niet heeft afgeraden, stelt de Accountantskamer voorop dat het aangaan van een (bepaald soort) financiering een beslissing is van de ondernemer. In dit licht hebben klaagsters ten aanzien van de leningen voor het overgrote deel van deze klachtonderdelen niet aannemelijk gemaakt, dat betrokkene daarvoor tuchtrechtelijk is aan te spreken. De Accountantskamer maakt hierbij een uitzondering inzake de risico’s van de lening door middel van crowdfunding, omdat [D] bij het aangaan van deze lening betrokken is geweest. Nu ook de in verband met de lening door [D] uitgevoerde werkzaamheden voortvloeien uit de opdrachtbevestiging en advisering over financiering op het accountancy terrein ligt, is betrokkene ook voor deze werkzaamheden tuchtrechtelijk verantwoordelijk. Verder is aannemelijk geworden dat aan klaagsters, die blijkens de overgelegde jaarrekeningen en aangiften inkomstenbelasting behoudens een bescheiden financiering van de woning, niet eerder grote sommen geld hadden geleend, onvoldoende advies is gegeven. Uit de op een accountant rustende zorgplicht vloeit voort dat hij de risico’s benoemt die zijn verbonden aan het aangaan van een overeenkomst van geldlening. Dit geldt te meer indien, zoals in dit geval voor klaagster (5) geldt, de cliënt zich in privé borg dient te stellen voor de terugbetaling van de lening. Nu klaagsters door [D]/betrokkene onvoldoende zijn gewezen op de risico’s die zijn verbonden aan de overeenkomsten van geldlening en borgstelling, is sprake van schending van het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zodat dit klachtonderdeel eveneens gegrond is.

Verder oordeelt de Accountantskamer dat betrokkene voorafgaand aan en met het oog op de uitvoering van de opdrachten tot het samenstellen van de jaarrekeningen, tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door geen persoonlijk contact met (de vertegenwoordigers van) klaagsters te hebben gehad. De overige klachten worden ongegrond verklaard.

De Accountantskamer acht in deze klachtzaak de maatregel van berisping passend en geboden. Daarbij is meegewogen dat betrokkene op meerdere punten het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid heeft geschonden. Daarnaast heeft de Accountantskamer mede in aanmerking genomen dat betrokkene ter zitting niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat hij zich tegenover klaagsters voor zijn verantwoordelijkheid voor de voor klaagsters verrichte werkzaamheden heeft willen verschuilen. De Accountantskamer acht dit des te kwalijker, nu betrokkene tevens beleidsbepaler is binnen de accountantsorganisatie en uit dien hoofde een voorbeeldfunctie heeft binnen de organisatie. Anderzijds is meegewogen dat aan betrokkene niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd.

De Accountantskamer 27 juni 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:57

 

Waarschuwing voor tekortkomingen in rapportage en het uitoefenen van druk op de klager om geen tuchtklacht in te dienen

Klager en [BV2] zijn verwikkeld geraakt in een juridische procedure waarbij [BV2] is veroordeeld tot betaling van € 31.225,26 aan klager. [BV2] heeft betrokkene, een accountant-administratieconsulent, de opdracht gegeven de balansgegevens te onderzoeken. Uit het rapport van betrokkene over de balansgegevens van [BV2] blijkt dat [BV2] er financieel slecht voorstaat. Klager heeft bij de Rechtbank een verzoek ingediend om [BV2] failliet te laten verklaren. De Rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, omdat er te veel onduidelijkheid was over de omvang van de vordering.

Klager stelt dat het rapport van betrokkene over de balansgegevens van [BV 2] niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Daarnaast zou betrokkene zich niet toetsbaar hebben opgesteld en tegenover klager hebben gedreigd met verhaal van kosten in verband met onderhavige tuchtklacht.

De Accountantskamer acht de klachten van klager over het rapport grotendeels gegrond. De voorschriften uit paragraaf 18 van Standaard 4400 zijn op veel onderdelen geschonden, hetgeen betrokkene ook deels heeft toegegeven op zitting.

Ten aanzien van de vraag of betrokkene op klager ontoelaatbare druk heeft uitgeoefend om geen tuchtklacht in te dienen, zijn de volgende twee passages uit twee namens betrokkene opgestelde brieven van belang:

“In geval u ervoor kiest in de tussentijd zich toch te wenden tot de Accountantskamer dan houd ik u op voorhand namens cliënt persoonlijk aansprakelijk voor de kosten die gepaard zullen gaan met het aldaar te voeren verweer.”

“Tot slot wat betreft de aansprakelijkheidstelling. Cliënt houdt zich onverkort het recht voor de handelwijze van de curator in dezen te laten beoordelen en al zijn kosten op hem te verhalen.”

De Accountantskamer stelt voorop dat een accountant zich in het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep altijd toetsbaar moet opstellen. Een accountant dient zich dan ook te onthouden van het uitoefenen van druk om geen tuchtklacht tegen hem in te dienen. Betrokkene is van mening dat juist klager door zijn handelwijze dreigend heeft opgetreden en dat de aansprakelijkstelling door betrokkene daarop zag en niet op het indienen van een tuchtklacht. De Accountantskamer overweegt dat, wat er ook zij van de bedoeling van betrokkene, klager de hiervoor geciteerde passages van betrokkene heeft kunnen opvatten als het uitoefenen van druk om geen tuchtklacht in te dienen. Betrokkene heeft op de zitting verklaard dat hij wist dat zijn raadsman klager namens hem aansprakelijk zou stellen. Door die betrokkenheid bij de gewraakte passages, heeft betrokkene gehandeld in strijd met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep (artikel 42 lid 1 sub b Wab). De klacht is dan ook gegrond.

Bij de keuze voor de tuchtrechtelijke maatregel heeft de Accountantskamer enerzijds de aard en de ernst van de verzuimen laten meewegen. Anderzijds is meegewogen dat betrokkene ten aanzien van de verklaring zijn fouten heeft toegegeven, dat hij ter zitting heeft doen blijken inzicht te hebben in het verwijtbare karakter van zijn eigen handelen en heeft verklaard lering te hebben getrokken uit de gang van zaken. Daarnaast heeft de Accountantskamer geen opzet bij betrokkene geconstateerd ten aanzien van de desbetreffende verklaring. Ten slotte heeft de Accountantskamer meegewogen dat aan betrokkene niet eerder een tuchtrechtelijke maatregel is opgelegd. Gelet op voorgaande acht de Accountantskamer een waarschuwing een passende en geboden maatregel.

De Accountantskamer 23 juli 2018 ECLI:NL:TACAKN:2018:56

 

AFM geeft nadere invulling aan de herziene Wwft in herschreven leidraad

Op 25 juli 2018 is de herziene Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) in werking getreden. De inwerkingtreding van de herziene Wwft diende ter implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. De Wwft is op verschillende onderdelen aangescherpt. Belangrijke wijzigingen zijn de aanpassing van de definitie van de ultimate beneficial owner (UBO) en het feit dat geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse politically-exposed persons (PEP’s). Daarnaast wordt de inrichting van een compliance- en auditfunctie verplicht, wanneer dit evenredig is aan de aard en omvang van de onderneming.

In de herschreven Leidraad Wwft, Wwft BES en Sanctiewet 1977 geeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) nadere duiding aan de vereisten van de Wwft. De Leidraad biedt instellingen handvatten voor het uitvoeren van het cliëntenonderzoek en geeft voorbeelden van risico’s op witwassen en terrorismefinanciering waar instellingen op moeten letten bij de beoordeling van de cliënt en de transacties van de cliënt.

In de Leidraad worden de wijzigingen van de Wwft toegelicht, voor zover deze relevant zijn voor de instellingen onder het toezicht van de AFM. In de Leidraad wordt per onderwerp aangegeven wat er door de herziening van de Wwft is veranderd. Ook is er sectorspecifieke guidance aan de leidraad toegevoegd, waarin voorbeelden worden gegeven van witwas- en terrorismefinancieringsrisico’s.

Verder is op de website van de AFM aangegeven dat naar aanleiding van de herziening van de wet de AFM de veelgestelde vragen op haar website heeft aangevuld en aangepast. Daarbij zijn ook voorbeelden van ongebruikelijke transacties beschreven. De AFM merkt op dat zij verwacht dat instellingen direct in actie komen en hun beleid en processen aanpassen aan de veranderde eisen en daarbij hun cliëntendossier aanpassen en aanvullen.

https://www.afm.nl/nl-nl/professionals/nieuws/2018/juli/leidraad-herziene-wwft

Geen sprake van aan het accountantstuchtrecht onderworpen handelen

Klaagster is in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. Betrokkene was de accountant van de voormalige echtgenoot van klaagster. In de echtsscheidingsprocedure heeft de voormalige echtgenoot van klaagster diverse door een belastingadviseur, [B], opgestelde stukken ingebracht. [B] is als belastingadviseur werkzaam voor [C], een adviesorganisatie die voor accountancywerkzaamheden samenwerkt met het kantoor van betrokkene. Beide zijn op hetzelfde adres gevestigd.

Klaagster stelt in haar klacht dat betrokkene bij het opstellen van de betreffende stukken niet objectief heeft gehandeld, dat betrokkene geen opdrachtbevestiging bezat voor het opstellen van de betreffende stukken en dat betrokkene klaagster niet heeft gehoord over de conceptversies.

Volgens de Accountantskamer zien de klachtonderdelen op werkzaamheden en handelen van [B] die voor zijn handelen zelfstandig als Register Belastingadviseur tuchtrechtelijk (bij de Raad van Tucht van de Vereniging Register Belastingadviseurs) aanspreekbaar is. De verwijten betreffen geen handelingen die door betrokkene persoonlijk zijn verricht. Het feit dat betrokkene als leidinggevende de opdracht van de voormalige echtgenoot tot het maken van de verrekeningen heeft “uitgezet” bij [B], leidt er niet toe dat betrokkene als direct verantwoordelijke voor het handelen van [B] heeft te gelden. Dit betekent dat geen sprake is van aan het accountantstuchtrecht onderworpen handelen. De klacht is hierom in al haar onderdelen ongegrond.

De Accountantskamer 6 juli 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:52

Klaagster maakt standpunten over handelen accountant niet aannemelijk

Klaagster is een vereniging die de belangen behartigt van professionele bewindvoerders en inkomensbeheerders en de kwaliteit van die dienstverlening waarborgt. Hiervoor stelt zij kwaliteitseisen aan haar leden. De leden moeten aantonen dat zij aan deze eisen voldoen door jaarlijkse audits te ondergaan. Deze audits worden uitgevoerd door accountants die door klaagster zijn geselecteerd en speciaal zijn opgeleid om dit soort audits te doen. Betrokkene behoort tot de pool van de door klaagster geselecteerde accountants.

Deze accountants moeten de audits uitvoeren volgens de regels die zijn opgenomen in het Besluit kwaliteitseisen curatoren, beschermingsbewindvoerders en mentoren en het Accountantsprotocol.

In de loop van 2017 is bij de toenmalige directeur van klaagster gemeld dat betrokkene voorafgaand aan de audit de dossiers voor de steekproef bekend maakt. Volgens klaagster is het betrokkene niet toegestaan om, voorafgaand aan de audit, bekend te maken welke dossiers er in het onderzoek betrokken worden. Daarnaast wordt betrokkene verweten dat hij, in strijd met de voorgeschreven regels, zijn onderzoek niet altijd uitvoerde op locatie.

De Accountantskamer overweegt dat het Besluit noch het Accountantsprotocol bepaalt dat het vooraf bekend maken van de steekproef niet is toegestaan. Niettemin acht de Accountantskamer het aannemelijk dat uit het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid, zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA, voortvloeit dat het vooraf melden welke dossiers allemaal zullen worden bekeken, niet bijdraagt aan het bereiken van de kwaliteit zoals die met het Besluit wordt nagestreefd, nu niet uitgesloten kan worden dat dossiers met het oog op het onderzoek worden aangepast.

Klaagster heeft evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkene voorafgaand aan de audit, de dossiers voor de steekproef bekend maakte. Daarnaast is ook onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkene meermaals volstaan heeft met het uitvoeren van audits op afstand. De klacht wordt dan ook in al haar onderdelen ongegrond verklaard.

De Accountantskamer 6 juli 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:51

Niet aannemelijk dat accountant een valse en met opzet onjuiste verklaring heeft afgegeven

Klager, die voorzitter is van een stichting, heeft een geschil met de directeur van een projectbureau over de afronding van een renovatie van een appartementencomplex. Betrokkene heeft een opdracht aanvaard tot controle van de specifiek financiële overzichten inzake de geldstromen en posities inzake het project en heeft hierover een verklaring afgegeven.

Klager heeft over deze verklaring eerder bij de Accountantskamer een tuchtklacht tegen betrokkene ingediend. Deze klacht hield in dat betrokkene zonder onderzoek van de feiten en omstandigheden een onjuiste schriftelijke verklaring had afgegeven. De Accountantskamer heeft deze klacht gegrond verklaard en de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Klager heeft vervolgens betrokkene gedagvaard voor de Rechtbank. In die procedure heeft klager (onder meer) gevorderd voor recht te verklaren dat betrokkene aansprakelijk is voor de (nader bij staat op te maken) schade die klager heeft geleden. De Rechtbank heeft op 25 januari 2017 de vordering van klager afgewezen. Daarbij heeft de Rechtbank onder meer erop gewezen dat betrokkene tijdens de eerste comparatie heeft verklaard: “Tegen de beslissing van de Accountantskamer heb ik geen beroep ingesteld. Het klopt dat de Accountantskamer mij heeft verweten dat ik geen hoor en wederhoor heb toegepast. Na de beslissing van de Accountantskamer heb ik [X] wel de gelegenheid gegeven om zijn standpunt naar voren te brengen. De stukken die hij mij heeft verstrekt vormen voor mij juist een bevestiging dat mijn conclusies zoals gedaan in de mededeling juist waren.”

In de huidige klacht wordt betrokkene verweten dat hij op de zitting in de civiele procedure heeft gelogen doordat hij een valse en met opzet onjuiste verklaring heeft afgegeven. Klager stelt zich op het standpunt dat betrokkene een pure leugenaar is, omdat hij op de zitting in strijd met de waarheid heeft verklaard dat hij contact met klager heeft opgenomen, dat hij bij klager stukken heeft opgevraagd en dat hij deze stukken heeft ontvangen. Volgens klager is dit onjuist en heeft betrokkene deze verklaring alleen gegeven om de rechter te beïnvloeden.

Betrokkene betwist dat hij op de bewuste zitting opzettelijk een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Hij stelt op die zitting te hebben aangegeven dat hij er steeds voor openstond om door klager door middel van stukken van diens standpunt overtuigd te worden. Betrokkene heeft verder naar voren gebracht dat zijn verklaring ongelukkig in het proces-verbaal van de zitting is opgenomen, maar dat hij dat destijds niet heeft bemerkt althans het belang daarvan niet heeft ingezien. Daarnaast heeft de raadsvrouw van betrokkene bij brief van 10 maart 2017 uitleg gegeven wat betrokkene heeft bedoeld te zeggen.

De Accountantskamer stelt vast dat klager zich pas na de tweede comparitie in de procedure tussen partijen, op het standpunt heeft gesteld dat betrokkene tijdens de eerste comparitie heeft gelogen, terwijl het voor de hand had gelegen dit op de tweede zitting aan de orde te stellen. In het licht hiervan en gelet op de betwisting door betrokkene en de uitleg die zijn raadsvrouw in haar brief van 10 maart 2017 heeft gegeven, heeft klager naar het oordeel van de Accountantskamer onvoldoende aannemelijk gemaakt dat betrokkene een valse en met opzet onjuiste verklaring heeft afgegeven en aldus tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De klacht is dan ook ongegrond.

De Accountantskamer 16 juli 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:53

Krantenartikelen NRC onvoldoende onderbouwing voor standpunt dat betrokkenen op de hoogte waren van omkopingsfraude

De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie (de SOBI) heeft een omvangrijke klacht ingediend tegen zeven accountants die in de periode 2010-2015 goedkeurende verklaringen hebben gegeven bij de jaarrekeningen van meerdere ondernemingen. De SOBI is een stichting die schuldeisers, ondernemingsraden en aandeelhouders adviseert.

De klacht van klaagster bestaat uit drie onderdelen. Allereerst zouden alle zeven betrokkenen jarenlang hebben geweten dat sprake was van omkopingsfraude bij de betreffende ondernemingen. Daarnaast zouden zij ten onrechte hebben nagelaten dit te melden bij de bevoegde instanties. Zij hebben daarbij het belang van de cliënten zwaarder laten wegen dan hun integriteit. Voorts wordt één van de betrokkenen verweten dat hij medio 2015 de benoemding tot lid van de raad van toezicht van de AFM heeft geaccepteerd, terwijl hij moest beseffen voor die functie ongeschikt te zijn doordat hij heeft nagelaten de hem bekend geworden, gepleegde fraudes aan de bevoegde instanties te melden.

Klaagster heeft haar klacht onderbouwd met een drietal krantenartikelen uit de NRC. Klaagster wijst met name op een memo van 3 februari 2010 dat volgens klaagster wordt genoemd in een krantenartikel uit de NRC van 27 februari 2017. Volgens klaagster heeft het directielid in dit memo geschreven dat de accountant het bedrijf reeds twee maanden eerder had gewaarschuwd dat de betaling van commissies beschouwd zouden kunnen worden als omkoping. Tevens stelt klaagster dat het accountantskantoor waar betrokkenen werkzaam waren, een afschrift van dit memo heeft ontvangen.

Betrokkenen hebben als inhoudelijk verweer aangevoerd dat klaagster met een enkele verwijzing naar een drietal krantenartikelen niet heeft voldaan aan de stelplicht en bewijslast. Betrokkenen voeren tevens aan dat zij in de door klaagster aangegeven periode geen kennis hebben gehad van de beweerdelijke fraude, zonder welke een verwijt van het nalaten van het melden daarvan reeds daarom ongegrond is.

De Accountantskamer volgt de betrokkenen hierin en oordeelt dat klaagster door middel van de krantenartikelen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat betrokkenen wisten van de fraude. De Accountantskamer overweegt voorts nog dat voor betrokkenen (1) tot en met (6) heeft te gelden dat mochten zij veronderstellende wijs kennis hebben gehad van de vermeende fraude, op hen niet de verplichting rust(te) deze te melden. Deze meldplicht gold (gedurende de periode waarvoor klaagster hen een verwijt maakt) onder voorwaarden alleen voor de controlerend accountant.

Vervolgens overweegt de Accountantskamer ten aanzien van alle betrokkenen, (voor zover zij al kennis zouden hebben gehad van de beweerde fraudes en voor zover al op (één van) hen een wettelijke verplichting tot melding van fraudes aan bevoegde autoriteiten zou rusten,) dat klaagster, op wie in dezen de bewijslast rust, nog niet het begin van bewijs heeft aangedragen dat betrokkenen ook daadwerkelijk geen melding hebben gedaan. Daarbij tekent de Accountantskamer aan dat bijvoorbeeld paragraaf 3.5 van de Wet witwassen en financiering terrorisme inderdaad aan een accountant geheimhouding oplegt over het feit of door hem of zijn accountantsorganisatie een FIU-melding is gedaan. Het zou strijdig zijn met de eisen van een goede tuchtprocesorde, indien een ieder door het indienen van een (niet met voldoende feiten onderbouwde) tuchtklacht, de facto een zogenaamde fishing expedition, een accountant ter afwering van die tuchtklacht zou kunnen dwingen deze geheimhoudingsplicht te doorbreken.

De klachten tegen alle betrokkenen worden ongegrond verklaard.

De Accountantskamer 16 juli 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:54

Boeten van in totaal € 170.000 wegens overtredingen van het Besluit prudentiële regels Wft en de Wwft in beroep gehandhaafd

DNB heeft aan eiseres, een betaalinstelling, meerdere bestuurlijke boeten opgelegd van in totaal € 170.000. Volgens DNB beschikte eiseres in de periode 1 juli 2014 tot en met 27 augustus 2015 niet over een onafhankelijke en effectieve compliance functie (artikel 21 Besluit prudentiële regels Wft). DNB heeft eiseres hiervoor een bestuurlijke boete van € 50.000 opgelegd. In een tweede besluit heeft DNB een bestuurlijke boete van in totaal € 120.000 voor het niet verrichten van cliëntenonderzoek (artikel 3 en 8 Wwft) en het niet zorgdragen dat haar werknemers voldoende kennis hebben van de Wwft (artikel 35 Wwft). Nadat eiseres tevergeefs bezwaar heeft gemaakt, is zij in beroep gegaan bij Rechtbank Rotterdam.

In beroep betoogt eiseres dat DNB bij het tweede besluit geen bestuurlijke boeten meer mocht opleggen, omdat de vermeende overtredingen waarop de boetebesluiten zien al waren afgedaan met andere maatregelen. De Rechtbank verwerpt dit verweer, omdat de eerdere maatregelen, een normoverdragend gesprek en een waarschuwing, geen punitieve sancties zijn. Deze maatregelen zijn niet gericht op leedtoevoeging, maar bedoeld om de instelling ertoe te bewegen de volgens DNB bestaande overtredingen te beëindigen. Dat een normoverdragend gesprek en een waarschuwing – net als een onderzoek van DNB – als ingrijpend kunnen worden ervaren, is niet bepalend voor het rechtskarakter van deze maatregelen. Ook de omstandigheid dat de gegeven waarschuwing een antecedent in de vorm van een aantekening in het register van de toezichthouder oplevert, doet aan het reparatoire karakter ervan niet af. Als DNB één of meer overtredingen constateert, is zij in beginsel bevoegd daartegen handhavend op te treden op de wijze die zij passend acht. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat DNB als zij een overtreding constateert zowel maatregelen gericht op herstel treft als een punitieve sanctie oplegt. Nieuwe feiten zijn daarvoor niet vereist.

Voorts betoogt eiseres dat de verklaringen van haar medewerkers tijdens het onderzoek niet aan de bestuurlijke boeten ten grondslag mochten worden gelegd. Deze verklaringen zijn volgens eiseres afgelegd om te voldoen aan een verplichting tot informatieverstrekking en zijn ten onrechte gebruikt als bewijs van de gestelde overtredingen. De Rechtbank laat uitdrukkelijk in het midden of dit betoog terecht is voorgedragen. Als de betreffende verklaringen worden uitgesloten van het bewijs, blijft naar het oordeel van de Rechtbank voldoende bewijs over om te concluderen dat DNB de in beroep bestreden overtredingen buiten redelijke twijfel heeft aangetoond.

Ten aanzien van de eerste overtreding stelt eiseres dat zij de compliance functie gelet op de open norm in de geldende regelgeving en gelet op de aard en omvang van de organisatie destijds evenredig en adequaat heeft ingevuld. De Rechtbank is ten aanzien van de eerste overtreding van oordeel dat eiseres de onafhankelijkheid van de compliance functie onvoldoende heeft nagestreefd door de compliance officer haar eigen werkzaamheden te laten controleren. Hierdoor werden interne procedures en voorschriften onvoldoende gewaarborgd. De stelling van eiseres, dat er een uitzondering gemaakt moet worden vanwege de geringe omvang van de organisatie, wordt evenmin gevolgd.

De tweede boete ziet op de overtreding van artikel 3 van de Wwft. Volgens artikel 3 Wwft dient een instelling cliëntonderzoek te doen om witwassen en financieren van terrorisme te voorkomen. Eiseres betoogt dat de Wwft geen verplichting bevat om een schriftelijk risicoprofiel op te stellen en deze vast te leggen in dossiers. De Rechtbank volgt eiseres hierin niet. Het is van belang dat een instelling periodiek toetst of de cliënt nog voldoet aan het risicoprofiel dat is opgesteld bij aanvang van de dienstverlening. Instellingen kunnen alleen ongebruikelijke transacties opmerken als ze een goed beeld hebben van de betreffende cliënt. Bij aanvang van de dienstverlening dient er dus een risicoprofiel opgesteld te worden. In drie onderzochte dossiers is er geen schriftelijk risicoprofiel opgesteld door eiseres. In andere dossiers is het risicoprofiel onvoldoende geschetst.

Tot slot stelt eiseres dat zij heeft voldaan aan de periodieke opleidingsverplichting als beschreven in artikel 35 Wwft. Eiseres voert aan dat zij zelf mag bepalen hoe zij deze verplichting invult en dat bovendien sprake is van een inspanningsverplichting. Volgens eiseres zijn nieuwe werknemers een introductiecursus aangeboden. Wat deze cursus inhield, heeft eiseres ook desgevraagd niet concreet onderbouwd, zodat niet aannemelijk is geworden dat met deze introductiecursus voldoende invulling is gegeven aan de opleidingsverplichting. Het regelmatig herzien van een lijst van do’s and dont’s op het internet kan niet worden gezien als periodiek opleiden van het personeel. Dat er regelmatig concrete zaken tijdens het werkoverleg werden besproken kan evenmin worden beschouwd als opleiden van personeel. Daarnaast is niet gebleken van een herhaling of andere cursus op het gebied van de Wwft. Het bewijs van deze overtreding heeft DNB niet uitsluitend gebaseerd op de verklaringen van medewerkers van eiseres. Ook eiseres verklaart in haar reactie op het rapport van bevindingen feitelijk dat haar medewerkers in de betreffende periode (nog) geen vervolgtrainingen of -opleidingen kregen. Daarnaast heeft DNB eiseres herhaaldelijk in de gelegenheid gesteld haar stellingen te concretiseren met bijvoorbeeld het gebruikte introductiemateriaal en de lijst van do’s en don’ts. Eiseres heeft dat niet gedaan, waardoor haar stellingen op dit punt niet aannemelijk zijn geworden. Onder deze omstandigheden heeft DNB deze overtreding naar het oordeel van de Rechtbank buiten redelijke twijfel aangetoond. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.

Gelet op de omvang van eiseres in verhouding tot de overige onder toezicht staande betaalinstellingen en de overige omstandigheden heeft DNB aanleiding gezien beide boeten fors te matigen, namelijk tot 10% van het basisbedrag. Hiermee is eiseres naar het oordeel van de Rechtbank niet tekortgedaan. De beroepen zijn ongegrond.

Rechtbank Rotterdam, 3 juli 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:5236

 

AFM teruggefloten door het CBb

In 2012 heeft de AFM een lange lijst met namen van beleidsbepalers van financiële ondernemingen aan de Belastingdienst verstrekt met het verzoek of deze personen gebruik hadden gemaakt van de inkeerregeling. Op basis van de gegevens van de Belastingdienst heeft de AFM aan twee beleidsmakers van twee financiële ondernemingen die van de inkeerregeling gebruik hadden gemaakt, de maatregel van heenzending opgelegd.

In 2015 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het opvragen van informatie door de AFM ontoelaatbaar was en dat de Belastingdienst deze gegevens niet had mogen verstrekken op basis van haar geheimhoudingsplicht. De Rechtbank is daarom van oordeel dat de AFM de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet voor het bewijs mocht gebruiken.

De AFM is vervolgens in hoger beroep gegaan. In hoger beroep bevestigt het College het oordeel van de Rechtbank dat de Belastingdienst de gegevens niet mocht verstrekken. Volgens het College kan evenwel niet worden gezegd dat de AFM de gegevens van de Belastingdienst heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat gebruik hiervan door de AFM ontoelaatbaar moet worden geacht. Volgens het College was de opvatting dat gegevensverstrekking over de inkeerregeling ten behoeve van de betrouwbaarheidstoetsing mogelijk was, niet op voorhand onverdedigbaar. Daarnaast mag de AFM sinds 2016 wel fiscale informatie opvragen bij de Belastingdienst. Dit betekent dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de AFM de door de Belastingdienst verstrekte gegevens niet ten grondslag mocht leggen aan haar besluitvorming.

Het College oordeelt evenwel dat de maatregel van heenzending onevenredig zwaar was en geeft de AFM tien weken om een nieuw besluit te nemen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 22 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:46 en ECLI:NL:CBB:2017:47

* de uitspraken zijn van enige tijd geleden, maar zijn niet eerder in de nieuwsbrief opgenomen.