Categorie: Wwft & tuchtrecht

Curatoren Imtech ontvankelijk in hun klachten bij de Accountantskamer

Betrokkenen zijn verbonden aan een accountantskantoor en hebben een goedkeurende controleverklaring ten aanzien van de jaarrekening over 2011 van Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech) afgegeven.

In 2013 heeft Imtech een mededeling bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd waaruit blijkt dat forensisch onderzoek heeft uitgewezen dat niet langer van de juistheid van de jaarrekening over 2011 kan worden uitgegaan. In 2014 sluit Imtech een overeenkomst (hierna: de Settlement Agreement) met het accountantskantoor in het kader van de afwikkeling van vorderingen van schuldeisers, welke zijn voortgevloeid uit de in de jaarrekening geconstateerde onregelmatigheden.

In het kader van het faillissement van Imtech in 2015 zijn door de curatoren tuchtrechtelijke klachten ingediend tegen betrokkenen. De curatoren verwijten betrokkenen dat zij tekort zijn geschoten in de controle van de jaarrekening 2011 en in strijd met de voor hen geldende gedrags- en beroepsregels hebben gehandeld.

Betrokkenen stellen zich op het standpunt dat het klagers op grond van de Settlement Agreement verboden is om tuchtrechtelijke klachten tegen betrokkenen in te dienen waardoor zij niet ontvankelijk zijn in hun klacht. Volgens klagers is deze bepaling echter nietig. Vervolgens is het accountantskantoor deze arbitrageprocedure gestart waarin zij de Accountantskamer voor recht vordert te verklaren dat het beroep van klagers op de nietigheid en vernietigbaarheid van de Settlement Agreement, geen effect sorteert.

De Accountantskamer overweegt dat betrokkenen in hun hoedanigheid van accountant onderworpen zijn aan tuchtrechtspraak betreffende enig handelen of nalaten in strijd met het krachtens de Wta en Wet Ra bepaalde. Daarbij staat aan een ieder bij het vermoeden van dergelijk handelen, de mogelijkheid tot het indienen van een klacht open. De bevoegdheid tot klagen kan volgens de Accountantskamer niet contractueel opzij gezet worden. Het van geval tot geval beoordelen van de mogelijkheid tot contractuele uitsluiting van de klachtbevoegdheid, doet namelijk afbreuk aan het belang dat met het accountantstuchtrecht wordt gediend. De Accountantskamer voegt hieraan toe dat ingeval een klacht betrekking heeft op de uitvoering van de wettelijke controle- en kwaliteitsbeoordeling, er geen omstandigheden denkbaar zijn waaronder zo een klacht op grond van een gemaakte afspraak niet-ontvankelijk verklaard kan worden.

Het feit dat Imtech – anders dan in de door de Accountskamer aangehaalde rechtspraak het geval was – eerst nadat zij kennis droeg van de gewraakte accountantswerkzaamheden is overeengekomen geen gebruik te zullen maken van haar klachtrecht, doet niet ter zake. De klagers kunnen in hun bevoegdheid als curator immers niet op een lijn gesteld worden met het gefailleerde Imtech. In hun hoedanigheid als curator oefenen zij een eigen recht uit als uitvloeisel van hun taak de failliete boedel te beheren. Derhalve zijn de curatoren niet gebonden aan de door de vennootschap gesloten overeenkomst, waardoor zij ontvankelijk zijn in de door hen ingediende klachten.

De door betrokkenen gebezigde stelling dat de curatoren misbruik van hun klachtrecht hebben gemaakt, faalt eveneens. Er kan alleen sprake zijn van misbruik van klachtrecht wanneer de ongegrondheid van de klacht aanstonds evident is. Daarvan is in dit geval geen sprake.

De Accountantskamer verklaart de klachten ontvankelijk en houdt de inhoudelijke behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aan.

De Accountantskamer in de zaak met nummers 18/276 en 18/277 Wtra en 18/328 Wtra AK van 21 januari 2019, ECLI:NL:TACAKN:2019:7.

https://tuchtrecht.overheid.nl/nieuw/accountants/uitspraak/2019/ECLI_NL_TACAKN_2019_7

Forse schorsing voor advocaat die wwft-verplichtingen schendt

Op 17 december 2018 legt de Raad van Discipline (hierna: de Raad), naar aanleiding van een klacht van de deken, aan een advocaat een onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van 24 weken op. Volgens de Raad van Discipline had de advocaat in kwestie (hierna: verweerder) de voor hem geldende wwft-verplichtingen geschonden en misbruik gemaakt van hem als advocaat toekomende privileges, ten behoeve van het witwassen van gelden.

Het feitencomplex

Verweerder heeft in de hoedanigheid van advocaat verschillende (rechts)personen vertegenwoordigd zonder een cliëntenonderzoek te verrichten. Verweerders cliënten waren als verdachten betrokken in een strafrechtelijk onderzoek dat onder meer zag op illegaal gokken en witwassen.

In opdracht van zijn cliënten heeft verweerder in het kader van de terugbetaling van een lening, gelden op zijn derdengeldenrekening ontvangen van een Panamese, respectievelijk een Monegaskische vennootschap. Hoewel de betaling de titel van ‘terugbetaling’ had, heeft verweerder deze gelden vervolgens vanaf zijn derdengeldenrekening overgeboekt naar een bankrekening in Dubai op naam van een ander dan verweerders cliënten.

Het dekenbezwaar

Het bezwaar van de deken richt zich in de eerste plaats op het niet naleven van meerdere wwft-verplichtingen door verweerder. In dit verband wordt verweerder in de eerste plaats verweten met verschillende partijen een zakelijke relatie te zijn aangegaan, zonder een cliëntonderzoek te hebben verricht. Daarnaast wordt verweerder verweten dat hij zou hebben nagelaten melding te maken van een ongebruikelijke transactie aan het FIU.

De deken verwijt verweerder ook dat hij aan hem als advocaat toekomende privileges heeft ingezet ten behoeve van het witwassen van gelden.

De beoordeling

Vooropgesteld zij volgens de Raad dat de door verweerder verrichte werkzaamheden onder het bereik van de Wwft vallen. De betreffende werkzaamheden zagen immers op het beheren van geld, het beheren van vennootschappen en het verlenen van bijstand bij het aan- of verkopen van aandelen in vennootschappen. Daarmee kwalificeert verweerder als instelling in de zin van de voormelde wet. Voorts is volgens de Raad niet in geschil dat verweerder vanuit Nederland zakelijke relaties is aangegaan. Derhalve was verweerder ertoe gehouden cliëntenonderzoek te verrichten. Verweerder heeft een dergelijk onderzoek niet verricht. Daarmee is verweerder niet staat geweest de betreffende cliënten te identificeren. Daarnaast heeft verweerder geen inzicht verworven in de eigendoms- en zeggenschapsstructuur van zijn cliënten. Verder heeft verweerder evenmin een voortdurende controle op de zakelijke relaties uitgeoefend. Tenslotte heeft verweerder nagelaten te verifiëren of de natuurlijke persoon die de betreffende cliënt vertegenwoordigde daartoe bevoegd was.

Voorts volgt de Raad het betoog van de deken luidende dat verweerder ten onrechte geen melding heeft gemaakt van een ongebruikelijke transactie aan de FIU. Gelet op de omstandigheden als beschreven in het feitencomplex is de raad van oordeel dat er voor verweerder aanleiding bestond te veronderstellen dat de betreffende transactie verband zou kunnen houden met witwassen of terrorismefinanciering. Door het ongebruikelijke karakter van deze transactie niet tijdig aan het FIU te melden, heeft verweerder zijn meldingsplicht in het kader van de wwft geschonden.

De raad acht de bezwaren van de deken over – kort samengevat – misbruik van advocaten-privileges eveneens gegrond.

De maatregel

Verweerder heeft aan meerdere wwft-verplichtingen niet voldaan en heeft zijn advocaten-privileges misbruikt. Derhalve acht de Raad de maatregel van een onvoorwaardelijke schorsing voor de duur van 24 weken passend en geboden.

Raad van Discipline 17 december 2018, ECLI:NL:TADRAMS:2018:240

https://tuchtrecht.overheid.nl/ECLI__NL__TADRAMS__2018__240

Nieuwe Richtsnoeren Wwft voor belastingadviseurs en accountants

Op 25 juli 2018 is de vierde anti-witwasrichtlijn in Nederland in werking getreden. In verband met deze wijzigingen hebben de beroepsorganisaties NOB en RB op 12 december 2018 een nieuwe versie van de Richtsnoeren voor de interpretatie van de Wwft voor belastingadviseurs en accountants gepubliceerd. Waar de NOB en het RB hun eerste versie van de hernieuwde Richtsnoeren hebben gepubliceerd, heeft de NBA aangegeven eerst haar leden te zullen consulteren.

Tot 1 januari 2019 hanteert het Bureau Financieel Toezicht (BFT) in haar hoedanigheid als toezichthouder ten aanzien van de betreffende wijzigingen, een soepel handhavingsbeleid. De beroepsorganisaties zullen het BFT vragen om commentaar te geven op de conceptversies van de Richtsnoeren. Ingeval het voormelde commentaar daartoe aanleiding geeft, zullen de beroepsorganisaties zo nodig een update uitbrengen.

Voorts wordt de recentelijk ingevoerde objectieve indicator voor belastingadviseurs en accountants mogelijkerwijs opnieuw gewijzigd. Alsdan zullen de genoemde beroepsorganisaties van deze gewijzigde indicator hun geactualiseerde versie publiceren.

De nieuwe Richtsnoeren zijn via onderstaande link te raadplegen.

De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs, 12 december 2018

https://www.nob.net/nieuwe-richtsnoeren-wwft-voor-belastingadviseurs-en-accountants-december-2018

Klacht van klant tegen al berispte accountant: wél gegrond, geen maatregel

Op 17 september 2018 legde de Accountantskamer, naar aanleiding van een klacht van het Openbaar Ministerie, aan twee accountants van een accountancy- en belastingadvieskantoor de maatregel van berisping op. Volgens de Accountantskamer hadden zij de jaarrekeningen van de onderneming van de klant niet mogen goedkeuren, omdat die onderneming onzakelijke licentievergoedingen betaalde aan een trust van de klant op Cyprus.

De onderhavige zaak betreft de klachtprocedure die is opgestart door de klant en zijn onderneming tegen één van die accountants.

Ontvankelijkheid

Nu het O.M. voor dezelfde feiten reeds een klacht heeft ingediend, is de vraag of klagers ontvankelijk zijn. De accountant vindt dat zij dat niet zijn, omdat zij geen zelfstandig belang hebben bij deze klachtprocedure, nu hij door het O.M. reeds voor hetzelfde feitencomplex tuchtrechtelijk is aangeklaagd. Daarnaast stelt hij dat in een klachtprocedure niet een klager centraal staat, maar het handelen van degene tegen wie de klacht is gericht en de consequenties die daaraan moeten worden verbonden.

De Accountantskamer is van oordeel dat dit ‘ne-bis-in-idem-verweer’ niet kan slagen, omdat het hier een andere klager betreft. Dat betrokkene zwaar zou worden belast door het voeren van verweer in twee klachtprocedures over hetzelfde feitencomplex doet daar niet aan af. Een ander rechtsoordeel zou afdoen aan het feit dat een ieder op de daarin vermelde gronden een klacht kan indienen en dat juist voor het accountantstuchtrecht geldt dat er sprake kan zijn van meerdere belanghebbenden met een verschillende relatie tot de betrokken accountant.

Inhoudelijke beoordeling van de klachten

Ten aanzien van de inhoud verwijst de Accountantskamer naar haar oordeel van 17 september 2018 betreffende de door het Openbaar Ministerie ingediende klachtzaak. In die tuchtzaak is de Accountantskamer al tot het oordeel gekomen dat betrokkene de jaarrekeningen van de onderneming van de klant niet had mogen goedkeuren. Dit oordeel leidt ertoe dat het door klagers in dit verband ingediende klachtonderdeel al om die reden eveneens gegrond dient te worden verklaard.

Verder oordeelt de Accountantskamer dat klagers onvoldoende hebben aangevoerd om tot de conclusie te komen dat betrokkene in strijd met de wet heeft gehandeld of dat hij ten onrechte niet heeft ingegrepen toen het dossier van klagers inzake de truststructuur tot complicaties leidde. Voor zover zij dit alsnog op zitting nader hebben gemotiveerd, is dit te laat en moet dit klachtonderdeel reeds hierom ongegrond worden verklaard.

De verwijzing naar de verdenkingen die uit het FIOD-onderzoek zouden volgen doen daar niet aan af, temeer niet nu deze verdenkingen niet tot een strafrechtelijke veroordeling hebben geleid. Integendeel, het O.M. heeft besloten om van vervolging af te zien. Daarom  komt de Accountantskamer tot de conclusie dat dit FIOD-onderzoek op geen enkele wijze een voldoende onderbouwing kan zijn voor de klacht dat betrokkene in strijd met de wet heeft gehandeld.

Geen maatregel

Ten aanzien van de beslissing om al dan niet een maatregel op te leggen oordeelt de Accountantskamer dat in dit geval er mee rekening moet worden gehouden dat al de maatregel van berisping is opgelegd in de door het O.M. aangespannen verwante zaak. Deze beslissing heeft betrekking op hetzelfde handelen in strijd met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag als in deze zaak aan de orde. Dit betekent dat er geen aanleiding is betrokkene thans nog een nadere of extra maatregel voor de in deze zaak aan de orde zijnde schending op te leggen.

Accountantskamer 21 november 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:81

https://tuchtrecht.overheid.nl/zoeken/resultaat/uitspraak/2018/ECLI_NL_TACAKN_2018_81?DomeinNaam=accountants&Pagina=1&ItemIndex=3

BFT publiceert handvatten voor notarissen voor onderzoeks- en meldplicht voor het geldverkeer

Volgens het Bureau Financieel Toezicht (BFT) is uit toezichtsonderzoeken gebleken dat de invulling van de notariële onderzoeksplicht ten aanzien van het geldverkeer tussen partijen verbetering behoeft.

Om de notaris de mogelijkheid te bieden grip te krijgen op het juist invullen van de onderzoeks- en meldplicht voor het geldverkeer, heeft het BFT op de website een schema met een toelichting gepubliceerd. Het schema heeft tot doel om de notariële beroepsgroep handvatten te geven hoe om te gaan met de bestaande wet- en regelgeving ten aanzien van de onderzoeks- en meldplicht voor het geldverkeer dat in het algemeen behoort bij transacties die plaatsvinden bij een notariskantoor. Dit betreft zowel onroerend-goedtransacties als aandelentransacties.

In te toelichting wijst het BFT erop dat bij contante betalingen aan de notaris van minder dan € 10.000 na dient te worden gegaan wat de bron is van het geld (artikel 3 Wwft). Indien er geen aannemelijke verklaring voor de bron van het geld en voor de aard en uitvoering van de transactie kan worden gegeven, moet een melding ongebruikelijke transactie bij de FIU worden gedaan. Ook wijst het BFT op het belang dat de notaris alert is op “smurfgedrag”: dat is als de cliënt probeert onder de drempel van de meldingsplicht van € 10.000 te blijven door het doen van deelbetalingen.

Het schema met de toelichting is niet het resultaat van nieuwe, voortschrijdende inzichten, maar is een samenvatting van hetgeen blijkens het wettelijk kader en de tot nu toe gevormde jurisprudentie van de notaris mag worden verwacht, aldus het BFT.

https://www.bureauft.nl/2018/11/14/schema-notariele-onderzoeks-en-meldplicht-geldverkeer/

https://www.bureauft.nl/wp-content/uploads/2018/11/Toelichting-op-schema-notariele-onderzoeks-en-meldplicht-geldverkeer.pdf

https://www.bureauft.nl/wp-content/uploads/2018/11/Schema-notariele-onderzoeks-en-meldplicht-geldverkeer.pdf

De Egmont Groep publiceert 55 indicatoren die kunnen helpen bij het identificeren van corruptie

De Egmont Groep is een internationaal samenwerkingsverband gericht op het verbeteren van de internationale gegevensuitwisseling tussen FIU’s. Om dit doel te bereiken, wisselen de leden van de Egmont Groep kennis en ervaring uit over witwasbestrijding en de bestrijding van terrorismefinanciering. Er zijn op dit moment wereldwijd 159 FIU’s aangesloten bij de Egmont Groep.

Een van de thema’s van de Egmont Groep is de bestrijding van corruptie. Om de voor FIU’s beschikbare informatie te verbeteren, is het voor FIU’s van belang samen te werken met meldplichtige instellingen, toezichthouders en opsporing om de identificatie van ongebruikelijke transacties en activiteiten die op corruptie wijzen, te verbeteren.

Om de samenwerking te verbeteren, heeft de Egmont Groep een reeks van 55 indicatoren samengesteld die kunnen helpen bij het identificeren van corruptie en het witwassen van de opbrengsten van corruptie.

De indicatoren van de Egmont Group zijn onderverdeeld in de volgende categorieën:

  1. Indicators of distortions in tenders and purchasing which are relevant to procurement fraud (1-14),
  2. Recipient-based indicators of unexplained wealth or income (15-38) en
  3. Payee – Based indicators (indicatoren 39-43)
  4. Other indicators’ indicatoren; (44-55).

In de lijst zijn onder meer de volgende voorbeelden opgenomen:

  • Subcontractors have common director(s) and/or are related with the management of the contractor. (4)
  • Subcontractors/intermediaries brought in on business deals once a contract has already been agreed and for no obvious reason. (5)
  • PEPs, their family members or close associates, or other officials, receive loan guarantees from a public corporation or government body, or a loan under favourable conditions. (20)
  • Transferring of funds from bank accounts of PEPs, their family members or close associates, or other officials, to high-risk vehicles abroad, such as corporate trusts. (35)
  • Explanations for transactions may include the use of words and phrases often used as euphemisms for bribes (for example commission, marketing fees, surcharge etc.). (51)

https://egmontgroup.org/sites/default/files/filedepot/external/Corruption%20red-flags-final%20version_20181030.pdf

Blog: BFT publiceert nieuwe leidraden Wwft

Op 24 oktober 2018 heeft het Bureau Financieel Toezicht (BFT) nieuwe ‘specifieke leidraden’ gepubliceerd die aansluiten op de regels in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) die sinds 25 juli 2018 van kracht zijn. Over de nieuwe regels schreven wij al eerder een blog op SpotOn.

Zowel inhoudelijk als op het gebied van interne procedures heeft de nieuwe wet gevolgen voor instellingen die de Wwft moeten uitvoeren. Inhoudelijk gaat het bijvoorbeeld om aanpassingen in de definities van Politically Exposed Persons en Ultimate Benefical Owners. Ten aanzien van interne procedures worden nadere eisen gesteld aan de invulling en vastlegging van het risicobeleid, aan het risicomanagement en aan de inrichting van een compliance- en auditfunctie.

Het BFT heeft twee leidraden gemaakt. Er is een leidraad voor accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren en er is een leidraad voor notarissen. De leidraden zijn inhoudelijk grotendeels vergelijkbaar en gaan onder meer in op onderwerpen als “Witwassen en terrorismefinanciering’, “Cliëntenonderzoek, risicobeleid en risicomanagement” en “Compliance- en auditfunctie”. De leidraden bevatten tot slot een aantal praktische voorbeelden.

Twee deelonderwerpen lichten wij er vandaag uit.

Compliance- en auditfunctie vanaf 50 werknemers

Vanaf 25 juli 2018 geldt de verplichting om, voor zover passend bij de aard en omvang van de instelling, een compliance- en auditfunctie in te richten. Het BFT hanteert blijkens de nu gepubliceerde leidraden als richtlijn dat een instelling dergelijke functies in ieder geval dient in te richten als zij een omvang heeft vanaf 50 werknemers. Het BFT heeft daarbij aansluiting gezocht bij de Wet op de ondernemingsraden (WOR) die het instellen van een ondernemingsraad verplicht stelt voor organisaties vanaf 50 werknemers.

Als een instelling kleiner is dan 50 werknemers, maar haar cliënten of transacties voor ten minste 75% in een hoog risicoprofiel vallen, dan vindt het BFT de inrichting van een compliance- en auditfunctie ook passend.

De compliance- en/of auditfunctie mogen ook extern worden belegd middels een dienstverleningsovereenkomst met een externe partij. Voor de auditfunctie vermeldt het BFT dit expliciet in de leidraad, voor de compliancefunctie blijkt dit uit de wetsgeschiedenis.

Sanctiewetgeving

In de eerdere leidraden uit 2014 vermeldde het BFT niets over sanctiewetgeving. Nu wordt daar in een korte paragraaf op gewezen. Het BFT verwijst naar de Algemene Leidraad Wwft en Sanctiewet van het Ministerie van Financiën, die onder meer vermeldt: “De sanctieregelingen gelden voor iedereen (dus ook voor niet-financiële instellingen zoals juridische beroepsgroepen en accountants) en daarom zullen de instellingen maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat zij in strijd met de sanctieregelingen handelen. Zo is een notaris bijvoorbeeld strafbaar als deze een verkoopakte passeert waar een persoon bij betrokken is die op een sanctielijst staat.“ Voor financiële instellingen, waaronder ook trustkantoren, gelden aanvullende eisen aan hun Administratieve Organisatie & Interne Controle (AO/IC) op grond van de Sanctiewet.

Sanctiemaatregelen worden door overheden de laatste jaren meer ingezet in geopolitieke conflictsituaties. Soms gaat het om bepaalde personen en organisaties van wie de financiële middelen worden bevroren. Soms gaat het om een verbod op het doen van – bepaalde – zaken met landen zoals Birma, Congo, Noord Korea, Somalië, Soedan, Wit-Rusland en Zimbabwe.

Sanctiewetgeving verbiedt het verrichten van bepaalde transacties. Daarnaast speelt sanctiewetgeving een rol bij de beoordeling of een transactie al dan niet ongebruikelijk is. Indien tijdens werkzaamheden voor een cliënt wordt gestuit op een (voorgenomen) transactie die mogelijk in strijd is met sanctiewetgeving, kan het dus zijn dat deze als een ongebruikelijke transactie moet worden gemeld. Dit geldt ook als de instelling zelf geen bijdrage aan de transactie heeft geleverd.

Tot slot

Het BFT heeft eerder bekend gemaakt dat het tot 1 januari 2019 een soepel handhavingsbeleid zal hanteren ten aanzien van de nieuwe Wwft-regels. Nu de specifieke leidraden bekend zijn gemaakt, is de verwachting dat het BFT vanaf 1 januari 2019 zal gaan toezien op de implementatie van de nieuwe regels, waaronder de schriftelijke vastleggingen van risicobeleid, risicobeoordelingen en het juist beleggen van de compliance- en auditfunctie.

Blog: De rol van de accountant bij detecteren van fraude

In het publieke debat is de rol van de accountant bij het bestrijden van fraude zeer actueel. In Het FD werd hierover in de tweede helft van augustus naar aanleiding van een opinie artikel van Marcel Pheijffer schriftelijk gedebatteerd. Ook de voorzitter van de NBA mengde zich in deze discussie met onder meer de volgende stellingen: “De accountant is de aangewezen persoon om te controleren of de buitenwereld kan vertrouwen op de financiële verantwoording van een organisatie;” en “je mag wel van de accountant verwachten dat hij alles heeft gedaan wat in zijn vermogen ligt om fraude te bestrijden. Daar past ook in dat de sector leert van gemaakte fouten.” Uiteindelijk pleitte Pheijffer voor een serieuze aanpak en attitude die het accountantsberoep weer het aanzien moet geven dat het verdient.

Na dit debat publiceerde de Werkgroep Fraude van de NBA op 3 oktober 2018 een concept Fraudeprotocol. Volgens het protocol is het een onlosmakelijk onderdeel van de accountantscontrole om frauderisico’s te onderkennen en actie te ondernemen in het geval van een vermoeden of aanwijzing van fraude.

Dat meldingen van ongebruikelijke transacties door accountants bij fraudebestrijding een belangrijke rol spelen wordt nog eens onderstreept door de FIOD en het OM, zo blijkt uit het FD van 1 november 2018. Dit maakt dat accountants extra zorgvuldig zullen willen en moeten omgaan met aanwijzingen voor fraude die zij tijdens de werkzaamheden zien.

Wet- en regelgeving

Er zijn twee wettelijke verplichtingen op basis waarvan een accountant verplicht is om vermoedens van fraude te melden bij ‘de overheid’.

Allereerst is er artikel 26, lid 2, Wet toezicht accountantsorganisaties (Wta) en het daarbij horende Besluit toezicht accountantsorganisaties (Bta). Dat artikel verplicht een accountant om een redelijk vermoeden van fraude aan een opsporingsambtenaar te melden als hij dit tijdens de controle tegenkomt. Alleen als een cliënt voldoende maatregelen neemt om de gevolgen van de fraude zoveel mogelijk ongedaan te maken en om herhaling van fraude te voorkomen, vervalt deze meldingsverplichting (artikel 37 Bta). Deze regeling geldt echter alleen voor wettelijke-controleopdrachten en niet voor bijvoorbeeld samenstellingsopdrachten.

In de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NVCOS) van de NBA is uitgewerkt hoe de accountant moet handelen indien sprake is van een vermoeden of aanwijzing van fraude. Voor controle-opdrachten geldt dat NVCOS 240 verplicht tot actie bij ‘aanwijzingen’ van fraude. Voor samenstellingsopdrachten verplicht NVCOS 4410 tot actie bij ‘vermoedens ‘van fraude. Op grond van beide standaarden is de accountant verplicht om met de cliënt te communiceren.

Naast de verplichtingen uit de accountants-regelgeving heeft de accountant ook verplichtingen op grond van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). Deze wet verplicht een accountant om een ‘ongebruikelijk transactie’ te melden aan de Financial Intelligence Unit (FIU). Op deze verplichting bestaan in beginsel geen uitzonderingen. Het feit dat er een Wwft-melding aan de FIU wordt gedaan, mag de accountant echter niet aan zijn cliënt of anderen mededelen.

Vermoeden, aanwijzing of ongebruikelijkheid

De aangehaalde wet- en regelgeving maakt al duidelijk dat er de nodige definitie-kwesties spelen. Immers: wanneer is sprake van een ‘redelijk vermoeden’ van fraude als bedoeld in artikel 26 lid 2 Wta? En, als NVCOS 240 er bij wordt gepakt, wanneer is er een ‘aanwijzing’? En ook de Wwft kent zijn eigen definitie: de meldplicht van een ‘ongebruikelijke’ transactie.

In het sanctierecht, waaronder het strafrecht, is deze terminologie gemeengoed. Het begrip ‘aanwijzing’ geldt volgens de Hoge Raad als drempel voor de inzet van opsporingsmiddelen bij economische delicten.[1] Van een ‘aanwijzing’ dat een voorschrift niet is nageleefd kan reeds sprake zijn zonder dat dit al tot een of meer concrete personen kan worden herleid. Een concrete verdenking richting een persoon leidt tot een zogenoemd ‘redelijk vermoeden van schuld’ als bedoeld in artikel 27 Wetboek van strafvordering. Voor de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen genoemd in het Wetboek van Strafvordering geldt dat sprake moet zijn van een redelijk vermoeden van schuld.

Een ongebruikelijke transactie in de zin van de Wwft vereist niet dat er al sprake is van een redelijk vermoeden van witwassen of financiering van terrorisme. Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2015:363) heeft de meldplicht een ruime strekking: iedere ongebruikelijke transactie die een accountant tijdens zijn werkzaamheden constateert, behoort te worden gemeld.

Al met al zijn de ‘drempels’ voor een accountant om actie te ondernemen juridische open normen die goed invoelbaar maken dat een accountant als niet-jurist hiermee worstelt. Dergelijke relatief lage drempels staan bovendien ver af van de mate van zekerheid die een accountant nastreeft in controle-opdrachten, maar ook van de eisen die accountants zichzelf – terecht – stellen bij het uitvoeren van andere opdrachten, zoals samenstellingsopdrachten en forensisch onderzoek.

Afwegingsmomenten voor de accountant

Volgens het protocol dient een accountant al bij de opdrachtacceptatie de betrouwbaarheid en integriteit van een cliënt te onderzoeken. De controle wordt daarop afgestemd.

Vervolgens kan zich de situatie aandienen dat er aanwijzingen van fraude naar boven komen. Er wordt zo nodig te rade gegaan bij in- en externe experts zoals ook wordt voorgeschreven in NVCOS 240 en 250. Expert-kennis is in deze fase ons inziens onmisbaar, omdat lang niet altijd even duidelijk is of er sprake is van een ‘aanwijzing’ van fraude. Zorgvuldigheid is daarom geboden, alleen al om geen onomkeerbare (reputatie) schade aan personen of de organisatie toe te brengen. Een onafhankelijke, externe blik over de omvang, de – juridische – betekenis, en de onderzoeksmogelijkheden is daarom essentieel, zeker als de acties en maatregelen juridische consequenties kunnen inhouden op civiel, bestuurlijk, tuchtrechtelijk of strafrechtelijk gebied.

Tot slot dienen accountants, als reeds opgemerkt, een vermoeden van fraude op grond van de Wwft te melden bij FIU. Daarbij is van belang dat het beëindigen van de cliëntrelatie de accountant niet ontslaat van de meldingsplicht.

Slotopmerking

De rol van de accountant bij het detecteren van fraude is zeer actueel en hierover is het laatste woord nog niet gezegd. En dat is maar goed ook, want door de verschillen in de wet- en regelgeving met de daarbij geldende juridische open normen, is het voor de accountant niet altijd even duidelijk wanneer en hoe te handelen. De belangen zijn groot en soms wordt de wettelijke geheimhoudingsplicht van de accountant opzij gezet. Daarnaast behoort het identificeren en melden van ongebruikelijke transacties tot het takenpakket van de accountant. Hij mag over een gedane melding niet met de cliënt spreken. Vaak is een aanwijzing van fraude wel al een ongebruikelijke transactie die op grond van de Wwft gemeld moet worden, maar soms is nog nader onderzoek nodig. Te vroeg of onterecht melden van een transactie kan tot een conflict met de cliënt leiden. Maar niet of te laat melden van een ongebruikelijke transactie vormt een beboetbaar en zelfs strafrechtelijk vervolgbaar feit voor de accountant. Bovendien kan de accountant die ten onrechte wel of juist geen actie onderneemt tuchtrechtelijk worden aangesproken.

https://www.nba.nl/nieuws-en-agenda/nieuwsarchief/2018/september/werkgroep-fraude-ontwikkelt-fraudeprotocol/

[1] Hoge Raad 9 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9268, NJ 1993, 633.

NBA publiceert concept Fraude Protocol

Op 3 oktober 2018 publiceerde de Werkgroep Fraude van de NBA een concept Fraudeprotocol. Dit wordt binnenkort voor goedkeuring aan de Stuurgroep Publiek Belang voorgelegd. De werkgroep bestaat uit leden die verbonden zijn aan de 5 grootste accountantskantoren van Nederland en uit een lid van de SRA. Het doel van het protocol is om duidelijk te maken wat de rol van de accountant is op basis van de thans geldende wet- en regelgeving. Daarbij merkt de werkgroep op dat de verwachting die gebruikers van de jaarrekening hebben over de rol van de accountant ten aanzien van het ontdekken van fraude hoog is. De werkgroep constateert dat het accountants niet altijd lukt om die verwachtingen waar te maken en dat het (voort-) bestaan van deze verwachtingskloof zeer onwenselijk is.

Het onderkennen van frauderisico’s, het uitvoeren van daarop gerichte controlewerkzaamheden en actie ondernemen in het geval van een vermoeden van fraude, is een onlosmakelijk onderdeel van de accountantscontrole. Het is evenwel voor accountants soms lastig om een daadwerkelijke fraude te identificeren.

In het protocol wordt in 21 punten in 7 ‘fasen’ van de controle uiteengezet wat de rol van een accountant is ten aanzien van fraude. Dat begint bij de opdrachtacceptatie, via een risico-analyse naar de controle zelf. Als er aanwijzingen zijn, of fraude geconstateerd wordt, dan moet er wellicht gemeld worden. En ter afsluiting is er de fase van transparantie.

 In het protocol wordt gewezen op de dilemma’s waar een accountant mee te maken krijgt, waaronder de moeilijkheid om fraude te ontdekken en daar met de cliënt op een juiste manier over te communiceren.

Bron:

https://www.nba.nl/nieuws-en-agenda/nieuwsarchief/2018/september/werkgroep-fraude-ontwikkelt-fraudeprotocol/