De Wwft en suppletie OB: Wees op uw hoede adviseur!

De rubriek ‘Wwft en Tuchtrecht’ heeft het genoegen haar lezers hierbij als eerste de nieuwe SpotOn Blogs te presenteren! Een mooie gelegenheid om terug te blikken op een belangrijke ontwikkeling uit het afgelopen jaar.

In 2016 zijn door rechtbanken de eerste veroordelingen uitgesproken voor het opzettelijk niet indienen van een suppletie omzetbelasting (zie Rb. Overijssel 8 februari 2016 en 25 juli 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:420, ECLI:NL:RBOVE:2016:2901 en ECLI:NL:RBOVE:2016:2903 en Rb. Oost-Brabant 27 september 2016 ECLI:NL:RBOBR:2016:5247). Deze ontwikkeling heeft niet alleen gevolgen voor de belastingplichtige. Ook wordt steeds meer onderzoek gedaan naar de rol van de adviseur bij het doen van aangifte en het niet suppleren. Zie bijvoorbeeld de recente berisping van een accountant door de Accountantskamer voor het adviseren tot het doen van een onjuiste aangifte (Accountantskamer 7 november 2016, ECLI:NL:TACAKN:2016:108). Minder voor de hand liggend is echter dat (het niet nakomen van) de suppletieverplichting mogelijk ook gevolgen heeft voor de adviseur in het kader van zijn verplichting tot het melden van ongebruikelijke transacties op grond van de Wwft. Deze gevolgen staan in deze blog centraal.

De suppletie omzetbelasting

De suppletieplicht volgt uit art. 10a AWR jo. art. 15 Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968. De belastingplichtige die deze verplichting opzettelijk of grofschuldig niet nakomt, loopt het risico te worden beboet met een vergrijpboete van maximaal 100%. Met de invoering van deze bepaling is het boetearsenaal van de fiscus wederom uitgebreid. Bovendien, zo blijkt uit de hiervoor vermelde uitspraken, kan het niet nakomen van deze verplichting, worden aangemerkt als een strafbaar feit (artt. 68, lid 1, onderdeel a, jo. 69, lid 1, AWR). Hoewel deze bestraffingsmodaliteit – gelet op de parlementaire geschiedenis en de wetssystematiek – mogelijk niet is beoogd, lijkt de impact van de invoering van deze nieuwe verplichting groter voor het fiscale strafrecht dan boeterecht. Thans is ons één uitspraak bekend waarin is opgekomen tegen een opgelegde vergrijpboete voor het niet nakomen van de suppletieplicht (Rb. 14 maart 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1440).

Wanneer is niet suppleren een ongebruikelijke transactie?

Het constateren van een achterstallige btw-schuld geschiedt doorgaans bij het opmaken van de jaarstukken. Sinds de ‘Actie balansschulden btw’ is duidelijk dat de fiscus een versterkte aandacht heeft voor een ‘te betalen btw’ post op de balans. Constatering van een dergelijke schuld kan leiden tot een boekenonderzoek en zelfs tot een onderzoek door de FIOD. Bijzondere aandacht zal dan uit gaan naar de wetenschap van de belastingplichtige en adviseur met betrekking tot de btw-schuld en de reden dat niet is gesuppleerd. Hoewel de meeste zaken niet zo zwart-wit zijn als hieronder is weergegeven, zal waarschijnlijk één van onderstaande situaties zich voordoen:

  1. de belastingplichtige wist van de btw-schuld maar ziet (om hem moverende redenen) af van het doen van een suppletie;
  2. de belastingplichtige wist van de btw-schuld, maar had verwacht dat de adviseur daarvoor wel zou hebben gesuppleerd;
  3. de belastingplichtige wist niet van de btw-schuld en heeft niet gesuppleerd.

In welke van bovenstaande gevallen had de adviseur nu een melding van een ongebruikelijke transactie moeten doen? Daarvoor is eerstens van belang om te beoordelen of het niet suppleren kan worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie. Voor de vraag of sprake is van een ongebruikelijke transactie zijn indicatoren ontwikkeld. De zogenoemde objectieve en subjectieve indicatoren. Voldoet de transactie aan een objectieve indicator, dan hoeft deze niet verder te worden beoordeeld, want in dat geval moet sowieso worden gemeld. Valt de transactie onder een subjectieve indicator, dan is het ter beoordeling van de instelling of gemeld moet worden. De subjectieve indicator die in dit verband relevant is, luidt:

“Een transactie waarbij de instelling aanleiding heeft om te veronderstellen dat deze verband kan houden met witwassen of financieren van terrorisme.”

Of het niet nakomen van de suppletieverplichting kan worden aangemerkt als een ongebruikelijke transactie hangt dus af van de vraag of die handeling zou kunnen worden aangemerkt als een witwashandeling. In dat verband is van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 7 oktober 2008 volgt dat gelden die zijn verkregen door belastingontduiking kunnen worden aangemerkt als gelden die van een misdrijf afkomstig zijn ingevolge de witwasbepalingen (ECLI:NL:HR:2008:BD2774, NJ 2009, 94).

Daarnaast is in de richtsnoeren Wwft van de NBA het volgende opgenomen:

“In het geval dat het voor een belastingplichtige pas na indiening van een aangifte duidelijk wordt dat deze onjuist is gedaan en waarbij ook geen voorwaardelijke opzet wordt vermoed is geen sprake van belastingfraude en dus ook niet van witwassen. Indien de belastingplichtige vervolgens de aangifte wijzigt of aanvult (de zogenoemde suppletieaangifte of aanvullende aangifte) hoeft dan ook niet gemeld te worden. Indien de belastingplichtige echter niet bereid is tot een suppletieaangifte ontstaat alsnog opzet om te weinig belasting te betalen en dient dit te worden gemeld.”

Hieruit volgt dat het opzettelijk niet indienen van de suppletie onmiddellijk kwalificeert als een ongebruikelijke transactie. Indien de cliënt ten onrechte weigert te suppleren en het de adviseur niet lukt zijn cliënt ertoe te bewegen om alsnog over te gaan tot het indienen van de suppletie, zal hij op basis van de richtsnoeren verplicht zijn tot het doen van een Wwft-melding.

Naast het doen van de Wwft-melding is het in de meeste gevallen ook raadzaam om de werkrelatie te beëindigen, doch vooralsnog op te schorten, zodat wordt voorkomen dat de adviseur kan worden aangemerkt als deelnemer van de overtreding (bijv. als medepleger of medeplichtige). Hoewel deze blog zich niet leent voor een uitgebreide bespreking van de deelnemingsvarianten merken wij in dit verband nog op dat art. 10a AWR, een zogenoemd omissiedelict, een nalaten betreft. Het niet distantiëren van een dergelijke overtreding brengt nog niet met zich dat de adviseur in alle gevallen kan worden aangemerkt als (passieve) deelnemer aan de overtreding. Nadelige gevolgen zijn echter niet uit te sluiten. Met het doen van de Wwft-melding staat immers vast dat de adviseur zich bewust is van het feit dat de cliënt een strafbaar feit begaat. Overigens zij opgemerkt dat het beëindigen van de dienstverlening de adviseur niet ontslaat van zijn verplichting alsnog een melding van een ongebruikelijke transactie te doen. De meldplicht op grond van de Wwft blijft voortbestaan, ook na beëindiging van de dienstverlening.

Om het probleem van de weigerachtige belastingplichtige te voorkomen, kan de adviseur bij aanvang van de opdracht afspraken maken over zijn bevoegdheid tot het indienen van een suppletie. De adviseur kan bijvoorbeeld in de opdrachtbevestiging bepalen dat hij in alle gevallen zelfstandig bevoegd is tot het indienen van de suppletie. Hoewel het niet bevorderlijk is voor de relatie om tegen de wens van de cliënt in te handelen, biedt de bevoegdheid daartoe, een beter uitgangspunt voor de adviseur.

Gelet op het voorgaande resteert nog de vraag in welk van de hiervoor vermelde scenario’s de adviseur een Wwft-melding dient te doen? Er dient sowieso gemeld te worden in het geval genoemd onder 1. waarin de belastingplichtige wist van de btw-schuld, maar (om hem moverende redenen) afziet van het doen van de suppletie. In het tweede geval begeven de belastingplichtige en de adviseur zich op glad ijs. De belastingplichtige en zijn adviseur hebben de verplichting deugdelijk met elkaar samen te werken, ergo elkaar over en weer te informeren en vragen te stellen waar nodig. Deze zorgplicht bewust verzaken zou kunnen leiden tot belastingfraude. Ook dan is de meldplicht aan de orde. In het derde geval is echter – door het gebrek aan wetenschap bij de belastingplichtige – nog geen plicht tot melden. De adviseur doet er evenwel goed aan om de cliënt in die situatie onmiddellijk te informeren omtrent de btw-schuld en de suppletieplicht, opdat eventuele narigheden worden voorkomen.