Nultarief terecht toegepast door leverancier bij fraude met mobiele telefoons door afnemer(s)

X handelt vooral via internet in mobiele telefoons en tablets. In januari en (1x) februari 2013 levert X voor in totaal € 1.160.150,- in meerdere partijen telefoons aan A. Klant A is in 2011 opgericht, ingeschreven in het handelsregister in Engeland en heeft ook een Brits BTW-identificatienummer, dat is opgenomen in het Vat Information Exchange System (VIES), in ieder geval tot eind januari 2013. X heeft de telefoons ingekocht bij een leverancier in Polen en heeft de telefoons voorafgaand aan de levering aan A in Polen opgehaald en naar haar magazijn in Nederland gebracht.

In het kader van de levering aan A heeft X de telefoons vervoerd naar diverse logistieke centra (zogenaamde ‘forwarders’) in Duitsland en Polen. Ook zijn aldaar in opdracht van X op de telefoons zogenaamde IMEI-scans (scan van de unieke serienummers van telefoons) gemaakt.

Op haar facturen aan A heeft X het Britse btw-identificatienummer vermeld. De klant beschikte niet over een Duits of Pools btw-nummers.

De klant (A) heeft geen intracommunautaire verwervingen of prestaties aangegeven en ook de klant van de klant (B) aan wie A de telefoons had doorgeleverd en aan wie X op instructie van A de telefoons kon vrijgeven, heeft evenmin ter zake daarvan omzetbelasting aangegeven of voldaan. Uit inlichtingen uit Polen bleek inmiddels dat B een ‘missing trader’ (ploffer) was. X paste op de verkopen aan A het nultarief toe en gaf deze als intracommunautaire leveringen aan. In het verleden had X drie waarschuwingsbrieven gekregen van de belastingdienst over btw-fraude betreffende Nederlandse handelspartners van X en heeft X hiertoe in januari 2013 met de belastingdienst afspraken gemaakt over meldingen van al haar nieuwe, grotere leveranciers en afnemers. Conform deze afspraken heeft X in februari 2013 deze informatie ook aan de belastingdienst verstrekt. Vervolgens stelt de inspecteur een onderzoek in. X ontvangt in februari 2013 (één dag na de laatste levering) bericht van A dat haar btw-nummer is beëindigd.

De inspecteur weigert hierop het teruggaafverzoek omzetbelasting van X over januari 2013 bij X omdat het nultarief volgens hem ten onrechte zou zijn toegepast. De rechtbank heeft het beroep van X ongegrond verklaard. (Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 december 2016, nr. 15/3826). Bij het Hof speelt de kwestie of X al dan niet terecht het nultarief heeft toegepast.

Na een uiteenzetting van de wet- en regelgeving stel het Hof vast dat tussen partijen niet in geschil is dat X heeft voldaan aan de materiële vereisten voor de toepassing van het nultarief. Uit handels- en vervoersbewijzen blijkt immers dat de goederen zijn vervoerd van X in Nederland naar A in Polen en Duitsland. De inspecteur betoogt echter dat X niet voldeed aan de geldende formele vereisten door (uitsluitend) het Britse btw-nummer van de klant te vermelden en dat sprake is van fraude. X beschikt niet over een Pools of Duits btw-nummer van de klant, terwijl volgens de inspecteur art. 12 van het Uitvoeringsbesluit niet anders kan worden uitgelegd dan dat wordt bedoeld dat de leverancier moet beschikken over het btw-nummer van de klant in de lidstaat van aankomst van de goederen en dat hij ook dat nummer op de factuur moet vermelden.

Het Hof wijst dit betoog van de inspecteur af. Zowel uit de tekst van deze bepaling als de toelichting daarop is de uitleg van de inspecteur niet af te leiden. In de tekst en de Nota van Toelichting is uitsluitend vermeld dat de leverancier voor de toepassing van het nultarief bij intracommunautaire leveringen over het btw-identificatienummer van de afnemer moet beschikken. Het hof ziet hierin geen aangrijpingspunten dat als voorwaarde voor de toepassing van het nultarief geldt dat de leverancier moet beschikken over het btw-identificatienummer van de lidstaat van aankomst van de goederen. Een dergelijke lezing is volgens het hof ook niet te rijmen met art. 141 BTW-richtlijn.

Voorts stelt de inspecteur dat X wist of had moeten weten dat sprake is van fraude in de handelsketen waarvan X deel uitmaakte. Ook dit betoog wordt door het Hof niet gevolgd. Tegenover de gemotiveerde weerspreking van X heeft de inspecteur niet de uit de vaste jurisprudentie van het HvJ EU vereiste objectieve gegevens verstrekt op basis waarvan rechtens moet worden geoordeeld dat X wist of had moeten weten dat de levering van de mobiele telefoons aan klant A deel uitmaakte van fraude door klant A en evenmin van fraude in latere schakels van de handelsketen. Daarbij overweegt het Hof dat X pas na de laatste transactie op de hoogte is geraakt van de intrekking van het btw-nummer van klant A. Dat de handel in mobiele telefoons gevoelig is voor fraude is niet toereikend voor een verwijt aan X dat zij onvoldoende oplettend is geweest om te voorkomen bij fraude betrokken te raken.

Derhalve verklaart het Hof verklaart dat het hoger beroep gegrond is.

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 7 februari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:450