Aftrek omzetbelasting van bouw woning door fiscale eenheid tussen belanghebbende en diens BV kan niet worden nageheven bij belanghebbende.

Belanghebbende en diens BV vormden van 1 juli 2005 tot en met april 2007 een fiscale eenheid in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Dit op grond van het arrest Van der Steen.

 Belanghebbende heeft in 2006/2007 een woning laten bouwen. Ter zake van de bouw van de woning is hem in totaal € 324.942 aan omzetbelasting in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft de woning in mei 2007 in gebruik genomen. Een gedeelte van de woning wordt door belanghebbende gebruikt voor zijn werkzaamheden als directeur-grootaandeelhouder van de BV. De fiscale eenheid heeft de woning tot haar ondernemingsvermogen gerekend en heeft de in rekening gebrachte omzetbelasting ter zake van de bouw van de woning als voorbelasting in aanmerking genomen.

De inspecteur heeft aan belanghebbende over het tijdvak 1 oktober 2010 tot en met 31 december 2010 een naheffingsaanslag omzetbelasting van € 222.259 (€ 194.964 herzienings-BTW en € 27.295 ter zake van het privé gebruik) opgelegd, alsmede een vergrijpboete van € 27.782. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en boete beroep ingesteld.

In geschil is of de naheffingsaanslag en de vergrijpboete terecht en voor juiste bedragen aan belanghebbende zijn opgelegd. Hierbij draait het primair om de vraag of en in welk tijdvak de voorbelasting moet worden herzien. Hiernaast komt aan de orde of belanghebbende ter zake van het privégebruik van de woning omzetbelasting is verschuldigd.

De rechtbank is van oordeel dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van arrest van 23 december 2016 (nr. 15/01370, ECLI:NL:HR:2016:2898) de naheffing aan belanghebbende niet kan worden gebaseerd op de door de fiscale eenheid in aftrek gebrachte omzetbelasting omdat het hier geen omzetbelasting betreft welke door belanghebbende in aftrek is gebracht maar door de fiscale eenheid.

Voorts stelde de inspecteur dat ter zake van het einde van de verhuur in 2010 sprake was van een met een levering gelijkgestelde handeling in de zin van artikel 3, derde lid, onder c, van de Wet OB waarbij de woning onder algemene titel was overgegaan op belanghebbende. Met betrekking tot deze stelling oordeelt de rechtbank dat door belanghebbende geen omzetbelasting in aftrek is gebracht en dus ook geen “recht op volledige of gedeeltelijke aftrek van belasting is ontstaan” in de zin van artikel 3, derde lid, onder c, van de Wet OB.

De omstandigheid dat de FE de in verband met de bouw van de woning in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek heeft gebracht, kan voorts niet aan belanghebbende worden toegerekend. Belanghebbende is immers een andere belanghebbende dan de FE. Van een overgang onder algemene titel als bedoeld in artikel 37d van de Wet OB is evenmin sprake. Er heeft geen overgang plaatsgevonden waarbij de woning is overgegaan van de FE naar belanghebbende, belanghebbende had de woning al in eigendom.

 Wel was belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank voor de verhuur van de werkruimte aan de BV ondernemer en derhalve omzetbelasting verschuldigd over privégebruik.

De inspecteur heeft gesteld dat de boete op twee aspecten ziet, te weten de correcties ten aanzien van de herziening en het privégebruik. Omdat de correctie ter zake van de herziening wordt vernietigd dient het hierop ziende deel van de boete tevens te worden vernietigd.

Overigens stelt de inspecteur dat het aan grove schuld van de belanghebbende is te wijten dat de verschuldigde omzetbelasting niet is voldaan, de bewijslast hiertoe rust op de inspecteur. De inspecteur heeft gesteld dat sprake was van grove schuld omdat het voor de belanghebbende duidelijk was dat voor het jaar 2010 omzetbelasting ter zake van het privégebruik verschuldigd was.

De rechtbank is echter van oordeel dat in dit geval belanghebbende geen grove schuld kan worden verweten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat gelet op de vele onduidelijkheden over de juridische consequenties na het Van der Steen arrest en de correspondenties tussen de belanghebbende en de inspecteur over de feitelijkheden over de werkruimte, geen sprake is van een verwijt aan belanghebbende dat aangemerkt moet worden als grove schuld. Voor een vergrijpboete ter zake van het privégebruik is dan ook geen plaats.
De rechtbank derhalve verklaart het beroep gegrond. Hierbij worden de naheffingsaanslag voor zover deze de herziening betreft alsmede de boetebeschikking vernietigd. Ter zake van het privégebruik blijft de naheffingsaanslag in stand.

 Rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 juni 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:3464

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBZWB:2017:3464