Blog: Het belang van het benadelingsbedrag bij fraudedelicten

Indien er een vermoeden bestaat dat een fraudedelict is begaan, zal de FIOD bij zijn onderzoek in beginsel nagaan of de Staat door het handelen of nalaten van de verdachte financieel nadeel heeft geleden. Er wordt dan op basis van de uitkomsten van het onderzoek een nadeelberekening gemaakt. Als de zaak vervolgens op zitting komt, vormt dat benadelingsbedrag doorgaans voor het Openbaar Ministerie een belangrijk uitgangspunt bij de formulering van de strafeis. Bij het formuleren van de strafeis neemt de Officier van Justitie (doorgaans) de ori√ęntatiepunten uit het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (de zogenaamde LOVS-richtlijnen) in aanmerking. De feitenrechter kan het door het Openbaar Ministerie gestelde nadeel vervolgens ook in het kader van de straftoemeting in aanmerking nemen. Het belang van het benadelingsbedrag volgt direct uit het gegeven dat de feitenrechter (mede) aan de hand van de hoogte van dit bedrag de soort en de duur van de op te leggen straf kan bepalen. De feitenrechter zal in dat verband evenwel niet ‘zomaar’ de straf bepalen, maar neemt daarvoor in de praktijk eveneens de LOVS-richtlijnen als uitgangspunt.[i]

In deze LOVS-richtlijnen zijn (onder meer) categorische indelingen gemaakt voor de benadelingsbedragen die voortkomen uit fraudedelicten enerzijds en de specifieke straftoemeting in dat verband anderzijds. Zo kom je bij een benadelingsbedrag tussen de ‚ā¨ 10.000 tot ‚ā¨ 70.000 al snel uit op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf tussen twee en vijf maanden of een taakstraf.[ii] Naast deze indelingen wordt er eveneens een aantal strafvermeerderende en -verminderende omstandigheden genoemd. Te denken valt aan de duur van de gedraging, de mate waarin het ontstane nadeel ongedaan is gemaakt en of de verdachte heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zoals bijvoorbeeld een belastingadviseur). Hoewel in de strafpraktijk door de feitenrechters dus wordt aangesloten bij deze ori√ęntatiepunten, vormen deze formeel geen recht in de zin van artikel 79 Wet RO. Dit betekent dat de feitenrechter dus niet gebonden is aan de ori√ęntatiepunten en dat de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden. Daarnaast betekent dit dat in cassatie niet kan worden geklaagd over de onjuiste toepassing daarvan, maar dat ‘slechts’ kan worden getoetst of de uitleg van die ori√ęntatiepunten en de toepassing daarvan door het Hof begrijpelijk is.[iii]

In een recente zaak die werd voorgelegd aan de Hoge Raad van 13 maart 2018 stond de begrijpelijkheid van de motivering van Hof Amsterdam met betrekking tot de hoogte van het gestelde benadelingsbedrag centraal.[iv] Deze uitspraak is van groot belang omdat hieruit volgt dat met een summiere motivering ten aanzien van de hoogte van het benadelingsbedrag in beginsel kan worden volstaan.

In deze zaak heeft het Hof overwogen dat de verdachte een bedrag van ongeveer ‚ā¨ 510.000 heeft uitgegeven, waarvan de herkomst niet door legale inkomsten kan worden verklaard en dat het bedrag in ieder geval voor een deel afkomstig is uit misdrijf, namelijk belastingfraude. Het Hof heeft deze gedraging(en) gekwalificeerd als gewoontewitwassen, en zocht voor de strafoplegging aansluiting bij de LOVS-ori√ęntatiepunten inzake fraude. Het Hof is daarbij uitgegaan van een benadelingsbedrag van ‘ongeveer ‚ā¨ 500.000’. Voorts heeft het Hof bij de strafoplegging in strafverzwarende zin betrokken dat de verdachte zich gedurende een zeer lange periode heeft schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen en dat hij bovendien zijn inkomsten niet heeft opgegeven aan de instantie waarvan hij zijn WAO-uitkering ontving. Gelet op het voorgaande heeft het Hof de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden. Nu het Hof volgens de Hoge Raad in zijn overwegingen heeft betrokken dat niet het gehele bedrag van ‚ā¨ 510.000 afkomstig was uit misdrijf en dat het Hof daarnaast enkele strafverzwarende factoren heeft betrokken bij de straftoemeting, acht de Hoge Raad het oordeel van het Hof om aansluiting te zoeken bij ‘een benadelingsbedrag van ongeveer ‚ā¨ 500.000’ niet onbegrijpelijk.

Ten aanzien van deze benadering van het Hof en de Hoge Raad valt evenwel het een en ander op te merken, met name met betrekking tot de zorgvuldigheid waarmee het benadelingsbedrag van ‚ā¨ 500.000 is bepaald. Zoals de AG in dit kader naar onze mening terecht heeft aangestipt,[v] kan de enkele omstandigheid dat een bewezenverklaring is gevolgd ter zake van gewoontewitwassen van een bedrag van ‚ā¨ 500.000 namelijk (nog) niet √©√©n op √©√©n betekenen dat de geldbedragen die voorwerp waren van het witwassen ook daadwerkelijk kunnen worden aangemerkt als benadelingsbedragen. Zo oordeelde de Hoge Raad bijvoorbeeld al eerder dat geldbedragen die het voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ vormden, niet reeds daardoor als wederrechtelijk verkregen voordeel konden worden aangemerkt.[vi]¬† In dat kader zij benadrukt dat het Hof in deze zaak juist uitdrukkelijk heeft overwogen dat een deel van het bedrag van ‚ā¨ 500.000 uit legale inkomsten zou bestaan, waardoor het benadelingsbedrag in deze specifieke fraudezaak feitelijk slechts uit een schatting bestaat.

Wanneer er – zoals in het onderhavige geval – door de feitenrechter een forse onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd, is het opportuun dat de strafoplegging van een valide en inzichtelijke argumentatie wordt voorzien. Daarbij zou de feitenrechter ten minste concreet aandacht dienen te besteden aan de vraag waar het benadelingsbedrag precies uit bestaat, zodat kan worden voorkomen dat hierin bedragen worden meegenomen die in beginsel niet als ‘nadeel’ kunnen c.q. mogen worden gekwalificeerd.

Nu uit deze uitspraak lijkt te volgen dat de feitenrechter kan volstaan met een ruwe schatting, is er voor de verdediging een grotere rol weggelegd om proactief (met de verdachte) te onderzoeken of de hoogte van het gestelde nadeel wel juist is en de hoogte van de berekeningen – indien nodig – uitdrukkelijk en gemotiveerd te betwisten. Daarbij zij opgemerkt dat het (on)zorgvuldig vaststellen van de hoogte van het nadeel ook van groot belang kan zijn wanneer het een verdenking van artikel 69 AWR betreft, omdat de hoogte van het nadeel in dat verband direct is gekoppeld aan de maximumstraf.[vii] Nu het gestelde nadeel grote gevolgen kan hebben voor de strafoplegging, kan de waarde van een goed onderbouwd verweer over de hoogte van dat nadeel moeilijk worden overschat.

 

[i]               Rb Midden-Nederland 19 maart 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:1355).

[ii]              https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/Orientatiepunten-en-afspraken-LOVS.pdf

[iii]             HR 13 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2067).

[iv]             HR 13 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:320).

[v]              Conclusie F.W. Bleichrodt van 30 januari 2018 (ECLI:NL:PHR:2018:66).

[vi]             HR 19 februari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY5217).

[vii]            Rb Gelderland  28 augustus 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:6219).