Alsof het geven van goed belastingadvies nog niet moeilijk genoeg was?

De belastingadviseur anno 2021 moet van alle markten thuis zijn en zeker niet vergeten daarbij af en toe ook over zijn eigen schouder te kijken. De vraag die daarbij rijst is of we niet te ver doorschieten in wat we van adviseurs verlangen. Uiteraard zijn er gevallen waarin evident sprake is van opzettelijk onjuist of onzorgvuldig handelen; daarover heb ik het nu niet. Maar ook recent waren er enkele opvallende uitspraken en ontwikkelingen in een relatief ‘grijs’ gebied waarin het handelen van de belastingadviseur bijzonder kritisch wordt bezien.

Bij aanvang

Bij de totstandkoming van een nieuwe relatie moet de belastingadviseur als volleerd compliance medewerker klanten screenen en de risico’s op witwassen in kaart brengen. De regels die daartoe in de Wwft zijn opgenomen zijn zoals dat heet ‘principle based’. Verwacht dus vooral geen concrete regels; er moet gehandeld worden in lijn met doel en strekking van de wet. De relatie moet worden gemonitord en dat moet natuurlijk ook worden vastgelegd. Ondertussen moeten alle transacties worden beoordeeld op (on)gebruikelijkheid.[1] Wanneer de adviseur hier ‘signalen’ mist dan zijn we niet erg vergevingsgezind. Het Openbaar Ministerie en het BFT maken er geen uitzondering van advieskantoren voor ‘Wwft feiten’ te beboeten en te vervolgen.

Tijdens

In de advisering moet de adviseur vervolgens uiteraard goed opletten wat hij doet. Dat betreft niet alleen de inhoudelijke kant van het advies, maar men moet tevens telkens beoordelen welke feitelijke werkzaamheden wel of niet worden verricht en welke potentiële risico’s daarin schuilen. In een recent arrest van de Hoge Raad[2] werd bevestigd dat een vennootschap waarvan de statutaire directie was verhuisd naar Singapore werd ‘geleid en bestuurd’ door het in Nederland gevestigde belastingadvieskantoor. In de daaraan ten grondslag liggende Hof-uitspraak wordt overwogen dat de directie slechts een uitvoerende rol had en dat het advieskantoor een belangrijke rol heeft gespeeld bij de genomen beslissingen, waaronder (i) de overname van de certificaten van aandelen (ii) financieringsactiviteiten en (iii) vermogensbeheer.[3] Alhoewel ik mij kan voorstellen dat het Nederlandse advieskantoor een belangrijke rol heeft gehad bij het aansturen en uitwerken van de fiscale kant van de genomen beslissingen, kan ik mij toch moeilijk voorstellen dat de daadwerkelijke beslissingen – bijvoorbeeld het verstrekken van een geldlening aan de aandeelhouder  – door het belastingadvieskantoor zouden zijn genomen.  Het Hof denkt daar echter anders over en die uitspraak blijft in cassatie dus overeind. Klanten teveel ontlasten brengt dus ook risico’s met zich mee.

Zo ook de adviseur die (te) behulpzaam is bij bijvoorbeeld het opzetten van vennootschappen of het openen van bankrekeningen. Of de adviseur die meerdere bestuursfuncties accepteert. Ook in die gevallen kan het (te vergaand) faciliteren van de klant gevolgen hebben. In dat verband wordt de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) van stal gehaald. In de Wtt is (onder meer) vastgelegd dat het verboden is werkzaamheden te verrichten die ‘gericht zijn op het verlenen van trustdiensten’. Onder ‘trustdienst’ dient onder meer te worden verstaan het zijn van bestuurder of het ter beschikking stellen van een postadres in combinatie met aanvullende werkzaamheden. Ook op dit vlak kan het te ver ontlasten van een klant resulteren in een onderzoek van het Openbaar Ministerie of DNB.

Dan is daar natuurlijk ook nog altijd het risico van een medeplegersboete. Enkele weken geleden hebben wij in dat verband al aandacht besteed aan de medeplegerszaak waarin een belastingadviseur,  als gevolmachtigde van een vennootschap, werd verweten dat bij een zogenaamde ‘Malta-structuur’ niet was verzocht om uitnodiging tot het doen van aangifte.[4] Alhoewel dit in de goed gemotiveerde uitspraak voor de adviseur goed afloopt, is een dergelijk – en jarenlang – traject waarin boetes in privé worden opgelegd, voor de betrokken adviseur uiteraard een lijdensweg.

Na beëindiging

Het zijn echter niet alleen de autoriteiten die hoge eisen stellen aan belastingadviseurs. Ook de klanten zelf vormen in dit opzicht een daadwerkelijk ‘risico’. In een geval waarin sprake was van een mislukte emigratie werd het belastingadvieskantoor aansprakelijk gehouden voor 30% van de (fiscale) schade.[5] Iets langer geleden, in een geval waarin  een truststructuur was geadviseerd die niet geadviseerd had mogen worden, was het kantoor aansprakelijk voor 50% van de schade.[6] Ook daar worden dus flinke tikken uitgedeeld.

Afsluitend

Feitelijk wordt de adviseur van vandaag de dag geacht een koorddanser te zijn. Hij balanceert tussen de eisen van het kantoor en van de overheid, tussen teveel doen of te weinig, tussen zijn eigen belang en dat van de klanten die hij helpt en tussen declarabiliteit en compliance. Zolang er evenwicht is beweegt de adviseur bijna geruisloos vooruit, maar wanneer het evenwicht wordt verloren is het een harde val….

 

[1] Het aantal meldingen van ongebruikelijke transacties door belastingadviseurs nam ook in 2020 weer toe https://www.fiu-nederland.nl/sites/www.fiu-nederland.nl/files/documenten/5169-fiu_jaaroverzicht_2020nl_web.pdf.

[2] HR 2 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1044.

[3] Daarbij komt dat het Hof meeweegt dat ook de op Sint Maarten wonende aandeelhouder een rol van betekenis zou spelen, maar dat niet duidelijk is of die aandeelhouder zich op het moment dat die beslissingen werden genomen in Nederland of elders bevond.

[4] Rb. Noord-Holland 10 juni 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:4643.

[5] Rb. Rotterdam 1 juli 2020, ECLI:NL:RBROT:2020:6669.

[6] Rb. Rotterdam 29 november 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:9390.