Btw-carousselfraude: de Hoge Raad begrenst de onderzoeksplicht van de leverancier

Voor leveranciers in zogenoemde ‘hoog risico goederen’ is het aan de orde van de dag: hoe voorkom ik dat ik meegezogen wordt in een btw-caroussel en wanneer doe ik genoeg om richting de Belastingdienst aan te tonen dat ik alles in het werk heb gesteld om er niet bij betrokken te raken? Als er iets mis gaat deinst de Belastingdienst er niet voor terug om een hoge mate van onderzoek van de leverancier te verlangen. Ten onrechte, zo wordt duidelijk uit een recent arrest van de Hoge Raad.

Het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2021 vormt het slotakkoord van een zich acht jaar voortslepende kwestie. Een Nederlands bedrijf had in januari 2013 smartphones geleverd aan een Engels bedrijf. Aflevering van de smartphones vond plaats in Polen en Duitsland. Kort na de levering bleek het btw-identificatienummer van de Engelse afnemer te zijn ingetrokken wegens vermoedens van fraude. Door de Engelse autoriteiten was geconstateerd dat het bedrijf niet werd aangetroffen op het bekende vestigingsadres, dat er geen nadere informatie aan de Britse belastingautoriteiten was verstrekt, dat de statutair directeur weinig te maken had met de dagelijkse gang van zaken en nauwelijks tot geen ervaring had in de betreffende handel, en dat het bedrijf gerund werd door een bekende MTIC-handelaar, waarbij MTIC staat voor Missing Trader Intracommunity Fraud, (oftewel btw-carousselfraude). Allemaal aanwijzingen derhalve voor btw-carousselfraude, waarvan belanghebbende evenwel niet wist.

De Belastingdienst corrigeerde desalniettemin de btw-aangifte van belanghebbende voor een bedrag van in totaal circa € 200.000. Na een in april 2015 afgewezen bezwaarschrift ging belanghebbende in beroep, waarbij zij op 7 december 2016 bot ving bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Kort en goed vond de rechtbank dat belanghebbende onvoldoende had gedaan om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken zou raken. Saillant detail: belanghebbende had het contact met de Belastingdienst gezocht om te voorkomen dat zij bij fraude betrokken raakte, en in dat verband afgesproken om de Belastingdienst te informeren over nieuwe leveranciers en afnemers en daarnaast leveringen van enige omvang uit eigen beweging te melden aan de Belastingdienst. Ook voor deze afnemer had belanghebbende dat gedaan.

Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde op 7 februari 2019 diametraal anders: een leverancier dient weliswaar alles te doen wat redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om te voorkomen dat hij betrokken raakt bij belastingfraude, maar dat gaat bijvoorbeeld niet zover dat belanghebbende een Pools of Duits btw-identificatienummer van haar Britse afnemer had moeten verlangen.

De Staatssecretaris van Financiën ging in cassatie, waarbij hij er onder meer op wees dat het EU Hof van Justitie een strenge lijn zou voorstaan in btw-fraudezaken. Volgens hem had belanghebbende ‘uiteraard’ over een btw-identificatienummer moeten beschikken van het land waar de goederen werden afgeleverd. Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad Ettema concludeerde op 31 december 2019 dat het beroep in cassatie diende te worden afgewezen. AG Ettema is het er niet mee eens dat een btw-identificatienummer van het land van aflevering nodig is. Zowel voor als na 1 januari 2020 kan die eis volgens haar niet worden gesteld. Vanaf 1 januari 2020 moet weliswaar een btw-identificatienummer van een wederpartij beschikbaar zijn maar dit hoeft niet van het land van aflevering te zijn. Ook over het andere middel, er op neerkomend dat belanghebbende onvoldoende zorgvuldig zou zijn geweest, is de AG kort: zij vindt dat het Hof het bij het rechte eind heeft.

De Hoge Raad gaat vooral in op de vraag welke zorgvuldigheid van een leverancier als belanghebbende mag worden verlangd. Vooropgesteld wordt dat van een marktdeelnemer verwacht mag worden dat hij alles doet wat redelijkerwijs van hem kan worden geëist om ervoor te zorgen dat hij door de handeling die hij verricht, niet betrokken raakt bij belastingfraude. Bij aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude mag van een bedachtzame marktdeelnemer worden verwacht dat hij inlichtingen inwint over zijn contractspartij om zich te vergewissen van zijn betrouwbaarheid. Maar dan komt het: “De belastingautoriteiten mogen echter niet eisen dat belastingplichtigen complexe en grondige controles van leveranciers en/of afnemers doorvoeren en zodoende in feite hun eigen controletaken naar hen doorschuiven.” En: “[Dit] houdt echter niet in dat, wanneer de ondernemer in het concrete geval geen aanwijzingen van onregelmatigheden of fraude heeft, de inspecteur kan eisen dat de ondernemer nagaat of zijn afnemer wel diens verplichtingen ter zake van de btw-aangifte en ‑betaling nakomt, om zich ervan te vergewissen dat hij niet deel gaat nemen aan een keten van transacties waarin btw-fraude wordt gepleegd. Dat is niet anders in het geval de ondernemer goederen verhandelt van een categorie die regelmatig onderwerp is van transactieketens waarin btw-fraude wordt gepleegd.” De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat het enkele feit dat de afnemer geen Pools of Duits btw-identificatienummer had verstrekt geen aanwijzing voor onregelmatigheid of fraude vormt. Belanghebbende was volgens de Hoge Raad dus voldoende zorgvuldig geweest.

Na acht jaar krijgt de belanghebbende hiermee niet alleen gelijk maar concretiseert de Hoge Raad bovendien een belangrijk uitgangspunt: een marktdeelnemer is geen toezichthouder. Al in 2012 had het EU Hof van Justitie dat verwoord (arrest van 21 juni 2012, C‑80/11 en C‑142/11, ECLI:EU:C:2012:373, r.o. 62), inclusief overwegingen wat van een ‘bedachtzame marktdeelnemer’ mag worden verwacht, nu past de Hoge Raad dat uitgangspunt daadwerkelijk in een Nederlandse casus toe. Zorgvuldigheid en bedachtzaamheid kunnen worden verlangd maar dat is wezenlijk iets anders dan het min of meer volledig doorlichten van een cliënt, alvorens daar handel mee te drijven. Een poortwachtersrol in de zin van de Wwft kan wel tot een dergelijke doorlichting verplichten maar een marktdeelnemersrol voor de Btw omvat die verplichting niet.

Anders gezegd: het ‘wist of had moeten weten’ criterium dat sinds het Kittel-arrest geldt voor weigering van het nultarief gaat niet zover dat een leverancier alles over zijn wederpartij in beeld moet brengen alvorens zaken met hem te mogen doen. Zorgvuldigheid kan worden verlangd, waaronder het accuraat reageren op en onderzoeken van signalen van onregelmatigheden. Het enkele feit dat sprake is van fraudegevoelige goederen of dat er geen btw-identificatienummer van het land van aflevering wordt gegeven is nog niet een signaal van een onregelmatigheid. De Hoge Raad geeft een duidelijk signaal af: de eisen die de Belastingdienst aan de onderzoeksverplichting voor marktdeelnemers stelt waren in dit geval té hoog.