De Hoge Raad oordeelt over bewijsvermoedens

Een horeca onderneming (belanghebbende) heeft naar aanleiding van een boekenonderzoek (loonheffingen) over de jaren 2006 tot en met 2010 van de Inspecteur te horen gekregen dat planningen, roosters en urenverantwoording van het personeel bewaard moeten gaan worden. Tijdens een nieuw boekenonderzoek in 2013 voor de loonheffingen (ten aanzien van de maand december 2012) is geconstateerd dat ten opzichte van de vorige controle de bewaarde vastleggingen in de administratie aanzienlijk zijn verbeterd, maar dat toch op een aantal punten niet werd voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. Daarnaast zou de urenverantwoording niet volledig zijn geweest.

Het boekenonderzoek werd uitgebreid naar de gehele periode januari 2011 tot en met december 2012. De Inspecteur heeft belanghebbende wederom op de hoogte gesteld van zijn bevindingen die zagen op tijdvakken in het jaar 2011. Werkroosters van horecapersoneel en muzikanten werden gaandeweg de week door de bedrijfsleider aangepast aan de optredende mutaties, zodat die roosters uiteindelijk dezelfde waren als die welke werden gebruikt voor de verantwoording van de verloonde uren. Daarnaast ontbrak een aantal werkroosters en van een aantal perioden ontbraken de door het personeel bijgehouden lijsten met eigen verbruik en representatie. Belanghebbende reageerde niet meer op verzoeken van de Inspecteur om de ontbrekende bescheiden alsnog te verstrekken. Om die reden is met betrekking tot de jaren 2011 en 2012 een informatiebeschikking als bedoeld in artikel 52a, lid 1, AWR gegeven. Het Hof kwam tot het oordeel dat de informatiebeschikking terecht is gegeven. Het daartegen gerichte cassatieberoep is echter gegrond verklaard.

Een onderscheid kan worden gemaakt in verschillende perioden/tijdvakken.

Januari tot en met november 2012

De meest in het oog springende overwegingen zien op de periode januari tot en met november 2012. Het Hof overwoog:

“Het Hof heeft aan de omstandigheden dat belanghebbende vanaf 2006 was gevestigd op hetzelfde adres, dat het ondernemingsconcept, het assortiment, de doelgroep en de bedrijfsvoering sindsdien niet zijn gewijzigd, en dat de onderneming door dezelfde personen werd geleid, het bewijsvermoeden ontleend dat de loonadministratie ook in de tussenliggende periode waarover de boeken niet zijn gecontroleerd (januari tot en met november 2012), dezelfde gebreken vertoonde als in 2011 en in december 2012. Volgens het Hof heeft belanghebbende dat bewijsvermoeden niet ontzenuwd.”

Het oordeel van de Hoge Raad naar aanleiding van het tegen dit gehanteerde bewijsvermoeden gerichte cassatiemiddel, maakt het arrest interessant. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het Hof berust op een ondeugdelijke grondslag. De vaststelling dat niet aan de administratieverplichtingen is voldaan, zal gebaseerd moeten zijn op bevindingen die voortvloeien uit een onderzoek naar de administratie van de administratieplichtige. De vraag of aan die verplichtingen al of niet is voldaan, moet per tijdvak worden beantwoord.

De Hoge Raad had vervolgens kunnen afsluiten met het oordeel dat weliswaar gebruik kan worden gemaakt van bewijsvermoedens, hetgeen gevolgtrekkingen zijn, verbonden aan vaststaande feiten en omstandigheden (HR 17 april 1991, BNB 1991/218, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck), maar dat deze vaststaande feiten en omstandigheden er in het onderhavige geval niet waren en dat daarmee de kous dus af is.

De Hoge Raad maakt het echter ingewikkeld(er) door het volgende te overwegen:

“Het zware verwijt dat een administratieplichtige in bepaalde, niet onderzochte, aangiftetijdvakken niet heeft voldaan aan zijn administratie- en bewaarplicht – met in beginsel het ingrijpende gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast – kan daarom in de regel niet worden gebaseerd op het niet-naleven van de administratie- en bewaarplicht in wel onderzochte tijdvakken. Dit is alleen anders wanneer voldoende zwaarwegende redenen bestonden waarom dat onderzoek achterwege kon blijven, en bovendien aannemelijk is dat in de niet-onderzochte tijdvakken zich dezelfde of soortgelijke tekortkomingen hebben voorgedaan. Bij de beoordeling of dit aannemelijk is, kunnen vermoedens worden gehanteerd die zijn gebaseerd op vaststaande feiten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet van dergelijke vermoedens met terughoudendheid gebruik worden gemaakt.”

Wanneer zal sprake (kunnen) zijn van voldoende zwaarwegende redenen om onderzoek naar de administratie van bepaalde tijdvakken achterwege te laten? Daarbij komt dat het aannemelijk moet zijn dat zich dezelfde tekortkomingen hebben voorgedaan als in een wel onderzochte periode, hetgeen weer wel met vermoedens aannemelijk kan worden gemaakt. Leidt deze overweging niet tot overbodige onduidelijkheid…?

December 2012

Ten aanzien van de maand december oordeelde het Hof dat de informatiebeschikking terecht is gegeven omdat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie van belanghebbende over de maand december 2012 niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dit oordeel is volgens de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd. Het Hof gaf immers geen oordelen over relevante verweren van belanghebbende.

Gebrek in administratie ≠ schending administratieplicht

De Inspecteur moet opnieuw onderzoek doen. De Hoge Raad maakt daaromtrent een opmerking voor het geval dat de inspecteur na onderzoek vaststelt dat de aan de aangifte voor de loonheffingen ten grondslag gelegde gegevens niet overeenstemmen met in de administratie van de inhoudingsplichtige aangetroffen gegevens of met gegevens die anderszins zijn vergaard. Die vaststelling kan aanleiding zijn om op het door de inhoudingsplichtige aangegeven en afgedragen bedrag aan loonheffingen correcties aan te brengen. Dit rechtvaardigt echter op zichzelf nog niet de gevolgtrekking dat de inhoudingsplichtige de administratieplicht van artikel 52, lid 1, AWR heeft geschonden. Die gevolgtrekking is pas gerechtvaardigd als de aard en de omvang van de vastgestelde gebreken van dien aard zijn dat hetgeen in de administratie is vastgelegd niet kan dienen als grondslag voor het vaststellen van de verplichtingen van de inhoudingsplichtige met betrekking tot de loonheffingen. Dit wordt niet anders in het geval niet of niet geheel is voldaan aan afspraken die met de inspecteur zijn gemaakt over het bewaren van bescheiden die in het kader van de bedrijfsvoering van de inhoudingsplichtige een al of niet tijdelijke functie hebben (zoals documenten die planningen, roosters en urenverantwoording bevatten). Dat is een terechte opmerking. Niet alle gebreken in een administratie leiden tot de conclusie dat de administratieplicht is geschonden.

Januari tot en met december 2011

Opmerkelijk is dat het Hof verder oordeelde dat, hoewel ten tijde van het geven van de informatiebeschikking de administratie van 2011 nog niet in detail was gecontroleerd, de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de loonadministratie ook voor het jaar 2011 niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Daaraan werd ten grondslag gelegd dat diverse roosters en eigenverbruikslijsten ontbraken en desgevraagd niet aan de Inspecteur zijn verstrekt. De inspecteur zou dus met de bevindingen van het niet afgeronde boekenonderzoek voor het jaar 2011 aannemelijk hebben gemaakt dat de loonadministratie van dat jaar niet aan de te stellen eisen voldeed.

Ook dat oordeel kan niet in stand blijven. De aan de beslissing ten grondslag gelegde bevindingen kunnen niet de ingrijpende slotsom rechtvaardigen dat belanghebbende met hetgeen zij in de loonadministratie voor deze periode heeft vastgelegd, niet heeft voldaan aan de administratieverplichtingen. Het gaat om de kwaliteit van de administratie.

Al met al moet worden geconcludeerd dat het een mooie uitkomst is voor belanghebbende, maar dat de Hoge Raad het er met de eerder aangehaalde (overbodige?) toevoegingen niet bepaald duidelijker op heeft gemaakt…