Hof handhaaft verbod vervolging drie accountants in de Ballast Nedam affaire

Hof Arnhem-Leeuwaarden verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van drie accountants. De drie accountants werden verdacht van witwassen en valsheid in geschrifte, maar mogen volgens het Hof niet strafrechtelijk vervolgd worden, wegens schending van een behoorlijke procesorde. Zo kwam het Hof tot deze beslissing.

De zaken van de accountants houden verband met de affaire rondom Ballast Nedam. Volgens het Openbaar Ministerie heeft het bouwbedrijf steekpenningen betaald in verband met enkele grote projecten in Saoedi-Arabië en Suriname in de periode tussen 1996 en 2003. Het bouwbedrijf heeft eind 2012 een schikking getroffen met het Openbaar Ministerie voor € 17,5 miljoen. Daarmee voorkwam zij verdere strafvervolging. Kort daarna werden de strafzaken tegen een aantal bestuursleden van het bouwbedrijf die betrokken waren bij de vermeende omkopingen geseponeerd. Wel werden twee oud-bestuurders van het bouwbedrijf vervolgd, omdat zij persoonlijk voordeel zouden hebben genoten.

Na de schikking met Ballast Nedam is de FIOD een onderzoek gestart naar de betrokkenheid van het accountantskantoor en rees de verdenking dat het accountantskantoor en drie accountants de omkoping door (bestuurders van) Ballast Nedam van buitenlandse ambtenaren hebben verhuld door een goedkeurende accountantsverklaring af te geven en geen fraudemeldingen te doen. Daarmee zou sprake zijn van witwassen en valsheid in geschrifte.

Onbegrijpelijk en onbehoorlijk

In eerste aanleg oordeelde de Rechtbank al dat het onbegrijpelijk is dat de accountants die de jaarrekening hebben goedgekeurd strafrechtelijk werden vervolgd, terwijl de zaken tegen de bestuurders die bij Ballast Nedam verantwoordelijk zijn voor de omkoping van overheidsfunctionarissen werden geseponeerd. Het destijds door het Openbaar Ministerie genoemde argument voor de vervolging van de accountants, namelijk dat zij in tegenstelling tot de bestuurders een grote persoonlijke en maatschappelijke verantwoordelijkheid hebben, overtuigde de Rechtbank niet. Volgens de Rechtbank was geen sprake van een “redelijke belangenafweging”. Daarnaast heeft de Rechtbank meegewogen dat het Openbaar Ministerie een schikkingsvoorstel had gedaan aan het accountantskantoor en de accountants en dat laatstgenoemden pas enkele dagen na betaling van het overeengekomen transactiebedrag hoorden dat er geen toestemming was voor een schikking. Daarmee vond de Rechtbank dat ook sprake was van onbehoorlijk handelen. Bovendien ging het ook nog om feiten van 12 tot 17 jaar oud. Al deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat de Rechtbank het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaarde.

Gang van zaken rond afketsen deal blijft in het duister

Het Openbaar Ministerie legde zich niet bij de uitspraak neer, maar krijgt in appel opnieuw te horen dat het “volledig tekortgeschoten” is in het geven van duidelijkheid over de besluitvorming rond het afketsen van de transactie en het voortzetten van de vervolging.

Uit het feitenverloop blijkt dat de zaaksofficieren van justitie de zaken tegen de accountants wilden schikken. Zij namen zelf het initiatief om met de verdediging te spreken over het afdoen van de zaken door middel van een transactie. Daarbij zou het volgens het Openbaar Ministerie moeten gaan om een ‘package deal’: er kon alleen een schikking tussen het Openbaar Ministerie en het accountantskantoor komen als óók de accountants zouden instemmen met de schikking.

De vraag rijst of het fair is een dergelijke voorwaarde te stellen. Goed voorstelbaar is dat de accountants dit niet alleen als druk vanuit het Openbaar Ministerie hebben ervaren, maar dat zij vanuit het perspectief van het kantoor bovendien een ‘sleutel’ werden in de mogelijkheid om tot een deal te kunnen komen. De accountants hebben derhalve niet echt autonoom een beslissing kunnen nemen. Een dergelijke ‘harde’ voorwaarde zou het Openbaar Ministerie niet aan een schikkingsvoorstel moeten willen stellen (overigens blijkt die voorwaarde minder hard dan men deed voorkomen: het Openbaar Ministerie schikte uiteindelijk wél met het accountantskantoor en niet met de accountants).

Daarnaast verwacht het Openbaar Ministerie doorgaans dat verdachten tijdens een dergelijk traject volledige medewerking verlenen, terwijl zij nog steeds de verdachte-status hebben en daartoe in beginsel niet zijn gehouden. Vanzelfsprekend kan dat de procespositie van de accountants hebben beïnvloed. Wanneer de deal er dan niet komt, dan zou daarvoor tenminste een verklaring moeten worden gegeven door het Openbaar Ministerie.

Het Openbaar Ministerie stuurde dus zelf op een schikking aan, maar heeft wel steeds als voorbehoud kenbaar gemaakt dat toestemming van de top van het Openbaar Ministerie een voorwaarde is. In de onderhandelingen die daarop volgden, werd overeenstemming bereikt over (1) de hoogte van de door verdachten te betalen transacties, (2) de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en (3) de inhoud van het door het Openbaar Ministerie te publiceren persbericht.

Na het verzoek van het Openbaar Ministerie om “zo spoedig mogelijk” het geld over te maken naar de derdengeldrekening van de landsadvocaat, “gelet op de mogelijkheid dat vandaag met de transactie kan worden ingestemd” is het overeengekomen transactiebedrag nog dezelfde dag overgemaakt. Enkele dagen na betaling van het bedrag hoorden de verdachten dat er “binnen de lijn” geen toestemming was voor de schikking. Het transactiebedrag werd daarop weer teruggestort (welk bedrag dat was, blijkt niet uit de uitspraak). De schikking met het accountantskantoor komt wel tot stand. Het kantoor betaalt € 7 miljoen (€ 3,5 miljoen boete en € 3,5 miljoen ontneming).

Waarom het Openbaar Ministerie de vervolging tegen de accountants voortzet, blijft echter onduidelijk. Ook in hoger beroep. Het Hof stelt vast dat het Openbaar Ministerie – ondanks herhaaldelijke schriftelijke en mondelinge toezeggingen om aan de rechter duidelijkheid te verschaffen – zowel op de vraag waarom het schikkingsvoorstel in een zo laat stadium niet is doorgegaan als op de vraag wie daarvoor verantwoordelijk was verschillende – elkaar uitsluitende – antwoorden heeft gegeven. Het Openbaar Ministerie doet het de ene keer voorkomen dat het de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie is geweest die niet heeft ingestemd met de transactie, maar stelt de andere keer dat het niet heeft kunnen achterhalen of de transactie formeel aan hem is voorgelegd.

Kennelijk is nergens een verslag van gemaakt. Mocht de minister formeel een aanwijzing hebben gegeven, dan heeft hij dat niet op de voorgeschreven wijze gedaan. De wet schrijft namelijk voor dat een formele aanwijzing van een minister inzake de opsporing of vervolging van strafbare feiten schriftelijk en gemotiveerd dient te worden gegeven, zodat deze voor de rechter toetsbaar is (artikel 128 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie). Maar ook als geen sprake is van een formele aanwijzing van een minister, kan het volgens het Hof niet zo zijn dat de aard van de besluitvorming over voortzetting van de vervolging in het duister wordt gelaten en zo aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing wordt onttrokken. Hoewel het in beginsel aan het Openbaar Ministerie is te beslissen of een strafbaar feit wordt vervolgd (het zogenaamde opportuniteitsbeginsel) blijkt uit de overwegingen van het Hof dat het Openbaar Ministerie daarover wel verantwoording dient af te (kunnen) leggen en dat is maar goed ook. Het niet willen of kunnen motiveren van de vervolgingsbeslissing, kan dus in specifieke gevallen zeer verstrekkende gevolgen hebben.

Het Hof komt immers in deze zaak tot de conclusie dat de behoorlijke procesorde is geschonden, omdat het Openbaar Ministerie door niet de “minimale noodzakelijke” duidelijkheid te verschaffen, een situatie heeft doen ontstaan waarin niet door de rechter kan worden getoetst of de vervolgingsbeslissing met voldoende zorgvuldigheid is genomen.

Voor de accountants in kwestie is het afwachten of het Openbaar Ministerie zich bij de uitspraak van het Hof voor feiten van nu bijna 20 jaar geleden neerlegt.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6835

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6836

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6837