M’n adviseur zou melden, dat was de afspraak!

Indien een instelling in de zin van de Wwft contanten ontvangt van meer dan € 25.000, dient een melding bij de FIU te worden gedaan. Vraag is of deze verplichting kan worden uitbesteed. Heeft de Hoge Raad recent antwoord gegeven op deze vraag?

Op 25 mei 2021 heeft de Hoge Raad een art. 81 RO arrest gewezen in een zaak waarin meermaals was verzuimd een Wwft-melding te doen (ex artikel 16 Wwft) en de verplichting tot het verrichten van cliëntonderzoek niet was nageleefd (ex artikel 3 en 4 Wwft).[1] Gerechtshof Amsterdam had eerder onder verbetering en aanvullingen van gronden de veroordeling van de Rechtbank tot een taakstraf van 240 waarvan 60 uur voorwaardelijk in stand gelaten.[2]

De verdachte in casu betrof een bestuurder en enig aandeelhouder van een onderneming die als bedrijfsactiviteit de handel en reparatie van personenauto’s, lichte bedrijfsauto’s en motorfietsen heeft. In 2016 vindt bij het bedrijf toezichtsonderzoek plaats, eerder was ook al sprake van twee onderzoeken in het kader van de Wwft. Tijdens het laatste onderzoek wordt – onder andere – vastgesteld dat bij de verkoop van vijf auto’s uit met name het hogere segment betaald werd met grote bedragen aan contanten. Van deze ontvangsten is geen melding gemaakt hetgeen een WED-delict oplevert.

In het kader van de strafzaak is in eerste aanleg door de verdediging aangevoerd dat vanwege eerdere nagelaten meldingen er bewust voor is gekozen “om een dure professional in te schakelen voor het doen van de meldingen”. Door de raadsman werd voorts betoogd: “Dit was zijn accountant, met wie hij had afgesproken dat die voor de meldingen zou zorgdragen. Verdachte ging er dan ook van uit – en mocht er ook van uitgaan – dat zijn accountant op correcte en zorgvuldige wijze de meldingen zou doen. Dat de accountant een en ander heeft nagelaten, kan redelijkerwijs niet aan verdachte worden toegerekend. Er is dan ook sprake van een verontschuldigbare onwetendheid, zodat verdachte een succesvol beroep toekomt op feitelijke dwaling.”

Dit verweer werd door de Rechtbank niet gehonoreerd. Daartoe overwoog de Rechtbank dat de verdachte op de hoogte was van de meldplicht en dat hij geen stukken heeft overgelegd waaruit het bestaan en de inhoud van de afspraak met de accountant over het doen van meldingen bleek. Het enkele gegeven dat verdachte jaarlijks € 20.000 aan zijn accountant betaalde was volgens de Rechtbank daarvoor niet voldoende.

In hoger beroep poogt de verdachte zijn standpunten nader te substantiëren door te verwijzen naar het onderzoeksrapport waaruit zou blijken dat de accountant eerder wél namens de verdachte meldingen zou hebben gedaan. Ook verwijst hij naar een schriftelijke verklaring van een FIOD-rapporteur dienaangaande. Ter zitting bij het Hof verklaart de accountant evenwel als getuige dat zijn kantoor dergelijke meldingen niet heeft verricht en dat dit ook niet was afgesproken. Het gegeven dat in het verleden door de accountant, namens de onderneming, meldingen zijn verricht is volgens het Hof onvoldoende om vast te kunnen stellen dat dit is gedaan krachtens een overeenkomst tussen de verdachte en zijn adviseur, te meer nu de getuige dat ook ontkent.

Het Hof komt daarmee tot de slotoverweging dat niet genoegzaam is komen vast te staan dat de verdachte ervan mocht uitgaan dat zijn accountant de meldingen zou (blijven) doen.[3] Ten overvloede voegt het Hof daaraan nog toe dat mede gelet op de eerdere waarschuwingen het op de weg van de verdachte had gelegen om een dergelijke afspraak uitdrukkelijk te maken en deze schriftelijk vast te leggen. De straf blijft vervolgens in hoger beroep, als ook in cassatie in stand.

Toezicht houden op de professional een must?

Ook in de uitspraak van de Rechtbank is een – meer interessante – overweging ten overvloede te vinden, luidend:

“ook al zou verdachte wel met zijn accountant hebben afgesproken dat de accountant meldingen zou doen van ongebruikelijke transacties, dit verdachte niet ontslaat van zijn eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de meldingsplicht uit hoofde van de Wwft. In dat geval had verdachte moeten controleren of de meldingen daadwerkelijk door zijn accountant werden verricht.”

De strafrechter meent dus kennelijk dat als er een welomschreven afspraak tussen de verdachte en de accountant zou hebben bestaan, de cliënt op de nakoming daarvan, en daarmee op nakoming van Wwft-verplichtingen dient toe te zien.

Deze overweging deed me denken aan een uitspraak uit 2020 van de strafrechter in een btw-carrouselfraudekwestie. In deze zaak kwam Rechtbank Amsterdam (wel) tot een vrijspraak ten aanzien van de verdenking van opzettelijk onjuist indienen van belastingaangiften, met de volgende overweging:

“Daarbij komt ook dat [naam bedrijf B.V. (verdachte)] zich liet adviseren door het advocatenkantoor [naam kantoor] , dat onder meer gespecialiseerd is in internationale btw-kwesties. [naam bedrijf B.V. (verdachte)] mocht zich door hen laten adviseren en mocht afgaan op de door hen gegeven adviezen. Omstandigheden waaruit zou blijken dat [naam bedrijf B.V. (verdachte)] redenen had om te twijfelen aan de juistheid van de adviezen, blijken niet uit het dossier. Evenmin kan worden vastgesteld dat [persoon 1] en/of [persoon 2] (de bestuurders van [naam bedrijf B.V. (verdachte)] ) tekort zijn geschoten in het verstrekken van informatie aan de adviseur.”

Natuurlijk is er een verschil tussen het mogen vertrouwen op adviezen op basis waarvan aangiften worden gedaan en het vertrouwen op nakoming door een ander van verplichtingen die op jezelf rusten. Desniettemin is de aangehaalde uitspraak uit 2020 ook ingebed in rechtspraak in vergelijkbare fiscale boetezaken. Reeds in 2009 oordeelde de Hoge Raad dat indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mag houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoeft te twijfelen er geen aanleiding is “tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij – al dan niet op grote schaal – gebruik maakt van de desbetreffende regeling“.[4]

Daaraan voegt de Hoge Raad nog toe dat reeds daarom een belastingplichtige in zo’n geval geen grove schuld ter zake van het niet-betalen van belasting kan worden verweten op de enkele grond dat hij aan hem toegezonden stukken, die op de desbetreffende belasting betrekking hebben, doorzendt naar zijn deskundige adviseur zonder daarvan zelf kennis te nemen. In de literatuur wordt indachtig deze jurisprudentie opgemerkt dat de Hoge Raad dus terughoudend lijkt om aan een gebrek aan controle een bijzonder belang te hechten in het kader van de vaststelling van verwijtbaarheid.[5]

Goede afspraken maken en vastleggen

In de onderhavige Wwft-zaak was onbetwist dat de accountant beschikte over de informatie – administratie en kasstukken – die benodigd was om de Wwft-meldingen te kunnen doen. Of de ten overvloede overweging van de Rechtbank stand zou hebben gehouden als de afspraak zwart op wit stond, is ongewis. Gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak heb ik de voorzichtige verwachting dat de uitkomst dan wellicht een andere zou zijn geweest. De les is in ieder geval dat het vastleggen wat over en weer van elkaar wordt verwacht geen overbodig papierwerk is, waarbij natuurlijk niet uit het oog dient te worden verloren dat een melding ongebruikelijke transactie ‘onverwijld’ dient te geschieden. De werkafspraken zullen dan zodanig moeten zijn dat de accountant die onverwijlde melding namens de instelling kan doen. Het maandelijks aanleveren van de financiële administratie zal dan niet altijd afdoende zijn om tijdig aan deze Wwft-verplichting te kunnen voldoen.[6]

[1] ECLI:NL:HR:2021:728.

[2] ECLI:NL:GHAMS:2020:3940.

[3] In één van de cassatiemiddelen wordt nog (tevergeefs) geklaagd over het gebruik door het Hof van de woorden “ervan mocht uitgaan”. Zie de conclusie van AG Keulen, ECLI:NL:PHR:2021:495, r.o. 17.

[4] HR 13 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114. Dit uitgangspunt geldt eveneens indien bij de toepassing van een belastingregeling sprake is van ‘betrekkelijk eenvoudige formele voorwaarden’. Zie daartoe HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:127, BNB 2017/70.

[5] Zie bv. G.J.M.E. de Bont & C. Hofman, Personeel verzaakt, werkgever geraakt?, WFR 2015/1503.

[6] Zie de conclusie van AG Keulen, ECLI:NL:PHR:2021:495, r.o. 18