Mondje dicht; anders zwaait er wat!

Op 27 juli 2021 heeft Hof Den Haag in hoger beroep geoordeeld over de afwijzing van een verzoek tot kostenvergoeding, gedaan door een belastingadvieskantoor dat door de inspecteur werd geconfronteerd met een derdenonderzoek.[1]

De fiscus beschikte over informatie waaruit zou blijken dat het kantoor als structuuradviseur en ook overigens bij de betreffende vennootschappen betrokken zou zijn. Op grond van artikel 53 AWR werd over de periode 2011-2018 “de integrale correspondentie en alle overige documentatie, voor zover niet zijnde louter belastingadviezen met de genoemde vennootschappen, dan wel met anderen aangaande de genoemde vennootschappen” van het kantoor gevorderd.

De vragenbrief werd afgesloten met een “ten overvloede” verwijzing naar de geheimhoudingsverplichting ex artikel 67 AWR, inhoudende dat het kantoor en haar medewerkers “die betrokken zijn bij de uitvoering van dit derdenonderzoek, ten aanzien van dit onderzoek aan geheimhouding zijn gebonden.” Kortom mondje dicht naar de vennootschappen waarop het derdenonderzoek zag. Dat is niet nieuw. De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat ook de adviseur die werkzaamheden voor een cliënt verricht, gehouden is aan deze geheimhoudingsbepaling (jegens zijn cliënt). Lange tijd was communes opinio dat deze verplichting nu juist was bedoeld voor belastingambtenaren zelf.

Fair play

Naar aanleiding van het verzoek van de fiscus vindt correspondentie tussen de inspecteur en de gemachtigde van het kantoor plaats. Kernvraag is hoe de meewerkverplichting aan het derdenonderzoek zich verhoudt tot het fair play beginsel. Kort gezegd meent het kantoor dat de door de inspecteur gebruikte woorden “louter belastingadviezen” zich niet verhouden tot de invulling die de Hoge Raad heeft gegeven aan de reikwijdte van het informeel verschoningsrecht.

In zijn arrest van 23 september 2005 overwoog de Hoge Raad dat het “beginsel van fair play zich ertegen verzet dat een inspecteur van zijn bevoegdheid ex artikel 47 AWR gebruik maakt om kennis te krijgen van rapporten en andere geschriften van derden voor zover zij ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten of hem daaromtrent te adviseren. Deze overweging geldt ook voor de onderdelen van die geschriften die met dat doel gegevens van feitelijke of beschrijvende aard bevatten. De resterende (niet op dat doel betrekking hebbende) onderdelen dienen wel – desgevraagd – te worden verstrekt, waartoe het nodig kan zijn dat het document wordt gesplitst of geschoond.”[2]

Het kantoor poogde de dialoog dienaangaande met de fiscus aan te gaan, maar dat lukte niet (echt). Met als gevolg dat de inspecteur na een week of zeven geen stukken te hebben ontvangen in zijn correspondentie verwijst naar de fiscale strafbepalingen ex artikel 68 en 69 AWR. Op het niet meewerken aan een derdenonderzoek staat straf. Onder die druk zwicht het kantoor en verstrekt het de gevraagde informatie in lijn met het verzoek van de inspecteur, doch met de kanttekening dat het meent dat (te) veel documenten worden gevraagd en verstrekt. Welke daarvan onder het informeel verschoningsrecht zouden vallen weigert het kantoor aan de inspecteur prijs te geven.

Geheimhouding

Dat het kantoor eerst heeft gepoogd duidelijkheid te verkrijgen over de rechtmatigheid van het verzoek van de inspecteur bevreemdt natuurlijk niet. Een van de pijlers van een cliënt-adviseur relatie is geheimhouding. Deze verplichting zal niet alleen contractueel zijn vastgelegd maar vloeit ook voort uit beroepsregels.[3] Een schending daarvan blijft in geëigende gevallen niet zonder consequenties. Ook in dit verband is mondje dicht dus het devies, tenzij een wettelijke spreekplicht deze terzijde stelt.

Of de gemachtigde dit dilemma van (de medewerkers van) het kantoor ook heeft voorgelegd aan de inspecteur vertellen de feiten niet. De inspecteur zal vanuit een faire behandeling begrip behoren te hebben voor het gegeven dat een verzoek om opheldering over de reikwijdte van de informatievraag niet voor de bühne is maar een uitvloeisel van een reële spagaat voor de fiscale professional. Gezamenlijk afspraken maken hoe verder was mijns inziens een meer serene oplossing geweest.

Kostenvergoedingsbeschikking

Dat vind ik temeer nu een procedure als de onderhavige een achterhoede strijd is. Het (weinige) nut daarvan is ook al met zoveel woorden in 2016 bij de evaluatie van de invoering van artikel 53, lid 5 AWR aan de orde geweest.[4] Fiscaal deskundigen merkten op dat er behoefte is aan een rechtsmiddel dat beschermt tegen onrechtmatige opvraag van informatie ten behoeve van derden, anders dan in de huidige vorm van de kostenvergoedingsbeschikking achteraf. Een derde dient dan immers eerst – al mopperend – te voldoen aan het verzoek alvorens over de rechtmatigheid van het verzoek kan worden geklaagd.

Deze omslachtige route is ingegeven door het feit dat een informatiebeschikking niet kan worden genomen ingeval van een verzoek ex artikel 53 AWR.[5]

Daarmede rijst de vraag waarom de inspecteur het informatieverzoek op grond van artikel 47 AWR niet (eerst) aan de belastingplichtige vennootschappen zelf heeft gericht.[6] Alsdan had de fiscale rechter zich in het kader van een informatiebeschikkingsprocedure kunnen uitlaten over het verzoek van de inspecteur enerzijds en de verweren ten aanzien van de reikwijdte van het informeel verschoningsrecht anderzijds.

Andere optie is een verzoek aan een adviseur ten aanzien van zijn cliënt in het jasje van artikel 47 AWR steken zoals volgt uit eigen (ouder) beleid van de Staatssecretaris.[7] Waarom dit niet gebeurt, is een vraag. Mogelijk omdat dan de verwijzing naar 67 AWR een lastige wordt? Deze route van artikel 47 AWR past ook in hetgeen in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht is opgenomen over de eigen administratie- en bewaarplicht van een belastingadviseur ex artikel 52 AWR. Ingevolge artikel 20 behoren tot de primaire administratie ook “de cliëntendossiers bij openbare accountants en belastingadviseurs.” Daarmee is het dus eigen administratie en niet van een derde.

In casu is nu eerst na verstrekking door Rechtbank en Hof geoordeeld dat het gebruik van het woord ‘louter’ “ongelukkig” gekozen is door de inspecteur, maar dat dit nog niet maakt dat sprake is van een onrechtmatig verzoek. Het op voorhand verkrijgen van een dergelijk oordeel was in het kader van de rechtspleging mijns inziens een meer aanvaardbare uitkomst geweest.

En voor de toekomst

Deze uitspraak onderstreept voor de fiscaal professional het belang van een solide dossiervoering nog eens. Als de inspecteur zich – op basis van welke wettelijke bepaling dan ook – meldt met een informatieverzoek, is dienstig dat de ‘niet-advies’ stukken zonder veel omhaal uit het dossier kunnen worden gehaald.

Op 14 september 2021 promoveert Bram van der Sar aan de Universiteit Leiden op het proefschrift ‘Fiscale geheimhoudingsplicht: art. 67 AWR ontrafeld’. Uit een klein inkijkje in zijn bevindingen volgt dat het “afdwingen van geheimhouding door de inspecteur bij derdenonderzoeken ex art. 53 AWR” zijns inziens thans een wettelijke grondslag ontbeert. Hij doet – om het bestaande verschil op te heffen – een voorstel om aan alle afnemers van fiscale informatie (bestuursorganen en private partijen) geheimhouding op te leggen.[8] De toekomst zal uitwijzen of de wetgever dit voorstel zal overnemen. Blijft de Belastingdienst tot die tijd de verwijzing naar 67 AWR toch nog in informatieverzoeken aan de adviseur opnemen?

[1] ECLI:NL:GHDHA:2021:1509.

[2] ECLI:NL:HR:2005:AU3140, BNB 2006/21.

[3] Artikel 4 Reglement Beroepsuitoefening NOB en RB.

[4] Evaluatie wet-Dezentjé, Mr. dr. A.K.J.M. (Albert) van Steenbergen Dr. M (Marieke) van Londen, september 2016, p. 13.

[5] Het niet voldoen aan een dergelijk verzoek kan immers niet de omkering en verzwaring van de bewijslast tot gevolg hebben.

[6] Althans, ik ga er vanuit dat dit niet is geschied, nu daarvan geen enkele melding wordt gemaakt in de uitspraak.

[7] Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 22 maart 1989, nr. AFZ 89/1005.

[8] Drs. B.M. van der Sar, Promovendus aan het woord, WFR 2021/165.