On the Spot: Is inkeren na groepsverzoek wel mogelijk?

”Net sluit zich rond Nederlandse spaarders in Zwitserland”. Met dergelijke krantenkoppen gaat een doorsnee belastingplichtige met vermogen in Zwitserland rechter op zitten. Groepsverzoeken van de Belastingdienst aan buitenlandse banken trekken de nodige aandacht. De vraag is vaak of iemand na het bekend worden van een groepsverzoek nog een beroep kan doen op de inkeerregeling.

Onlangs heeft de Hoge Raad een lezenswaardig arrest gewezen. Maar eerst, hoe zat het ook al weer met de inkeerregeling?

De inkeerregeling voorziet in de situatie waarin een belastingplichtige als gevolg van voortschrijdend inzicht zijn tot dan toe verzwegen fiscale inkomen of vermogen overziet en deze alsnog vrijwillig meldt bij de Belastingdienst. Als gevolg hiervan kan hem geen vergrijpboete (67n AWR) worden opgelegd en vervalt tevens het recht op strafvervolging (69, lid 3, AWR).

In 2018 is de inkeerregeling voor het buitenlands box 3-vermogen beperkt voor aangiften die ná 1 januari 2018 werden ingediend.[1] Per 1 januari 2020 is de inkeerregeling ook ten aanzien van het AB-inkomen (box 2) en in het binnenlands box 3 vermogen niet meer van toepassing.[2] Inkeren voor de inkomstenbelasting is vanaf 1 januari 2020 dus alleen mogelijk voor box 1 inkomen en alle andere aanslagbelastingen zoals de vennootschap-, schenk- en erfbelasting.[3] Wel blijft inkeer een belangrijke strafverminderende omstandigheid.[4]

Bepalend voor de toepassing van de inkeerregeling is de vraag of belastingplichtige weet of redelijkerwijs moet weten dat de Belastingdienst hem ‘op de hielen zit’, oftewel is de inkeer vrijwillig? De heersende leer is uiteengezet in een arrest van de Hoge Raad van 2 mei 2001[5], waarin dit vereiste niet wordt ingevuld door de subjectieve ‘angst’ van een belastingplichtige dat de Belastingdienst met verzwegen inkomsten of vermogen bekend raakt maar of de belastingplichtige ”objectief gezien – redelijkerwijs moest vermoeden dat de Inspecteur met de onjuistheid of onvolledigheid van belanghebbendes aangifte voor het onderhavige jaar bekend was of bekend zou worden.” De Hoge Raad heeft dit objectieve element zodanig uitgelegd dat er voor tijdig inkeren “een serieuze mogelijkheid moet bestaan dat de onjuistheid of onvolledigheid niet wordt achterhaald.

In relatie tot groepsverzoeken van de Belastingdienst aan buitenlandse autoriteiten met betrekking Nederlandse spaarders oordeelden feitenrechters[6] reeds over de vraag of de media-aandacht voor een dergelijk groepsverzoek voldoende is om aan de inkeerregeling in de weg te staan. Op 22 januari 2021 wees de Hoge Raad arrest in een inkeer-zaak waarin de Belastingdienst in juli 2015 een groepsverzoek (via de Zwitserse autoriteiten) deed bij de Zwitserse bank UBS.[7]

Op 7 augustus 2014 heeft de Zwitserse bank UBS aan rekeninghouders een brief gestuurd waarin wordt gevraagd om toestemming te geven om relevante informatie te delen. Vervolgens doet de Belastingdienst een groepsverzoek bij de Zwitserse autoriteiten. Gevraagd wordt om de rekeningoverzichten van de rekeninghouders met een Nederlands adres.  In het groepsverzoek wordt expliciet verwezen naar de brief van 7 augustus 2014. Deze brief is niet naar belanghebbende verstuurd. Belanghebbende heeft overigens de rekening opgeheven in 2014, maar het is onduidelijk of als gevolg hiervan de brief van 7 augustus 2014 belanghebbende niet is toegezonden.

Op grond van het groepsverzoek zouden alleen gegevens van rekeninghouders worden verstrekt aan wie de UBS de brief van 7 augustus 2014 heeft verzonden. De belanghebbende viel aldus niet formeel onder het groepsverzoek. Zijn gegevens zouden dus niet worden verstrekt. Wel is over het groepsverzoek door Zwitserse en Nederlandse media gepubliceerd. In 2016 keert belanghebbende ten aanzien van o.a. de voormalige UBS rekening in. Als gevolg daarvan worden aan hem over diverse jaren navorderingaanslagen alsmede vergrijpboetes opgelegd. De vraag die voorligt: kan een belastingplichtige in zo een geval beroep doen op de inkeerregeling?

Door de Staatssecretaris van Financiën wordt geprobeerd om het redelijk vermoeden dat de inspecteur met de onjuiste aangifte bekend zou raken ‘te objectiveren’. Daartoe voert hij onder meer aan dat de belanghebbende aan de kenmerken van het groepsverzoek voldoet, er nader onderzoek naar aanleiding van het groepsverzoek in de rede lag (waardoor de rekening later wel bekend zou worden), alsook het feit dat de bank actief de gegevens van deze belastingplichtige aan de Belastingdienst zou verstrekken. In dat verband verwees hij ook naar het feit dat vanaf 2017 een uitwisseling van fiscaal relevante gegevens mogelijk is op basis van een verdrag tussen de Europese Unie en Zwitserland. ”Het net sloot zich voor de belanghebbenden’‘, aldus de Staatssecretaris.

De uitspraak van het Hof[8] wordt in standgehouden door de Hoge Raad. De Hoge Raad benadrukt nog maar eens dat de subjectieve vrees van een belastingplichtige in dit verband niet relevant is:

”Anders dan het middel betoogt is niet van belang of een subjectief vermoeden aan publicaties in de media zou kunnen worden ontleend”[9]

Dit arrest leert de praktijk dat streng aan de objectieve leer wordt vastgehouden. Het feit dat aan een groepsverzoek aandacht is besteed door de media is op zichzelf onvoldoende voor het ‘redelijk vermoeden’, in de zin van de inkeerregeling. Indirecte omstandigheden, zoals de veranderende rol van (Zwitserse) banken en de (Zwitserse) autoriteiten maken ook niet dat er vanuit moet worden gegaan dat de Belastingdienst redelijkerwijs met een concrete bankrekening bekend zal raken. Bepalend is of een cliënt formeel onder een groepsverzoek valt. Hierbij is het relevant of de desbetreffende bank een meldingsbrief hierover aan zijn cliënt heeft gestuurd en de gegevens ook zou hebben gedeeld met de Nederlandse autoriteiten. Dat laatste is in ieder geval niet het geval als de Belastingdienst slechts heeft duidelijk gemaakt geïnteresseerd te zijn in bepaalde groep spaarders maar deze buiten het formele verzoek vallen. Een actieve gegevensverstrekking vanuit de bank (zonder verplichting of noodzaak) met betrekking tot deze groep spaarders is volstrekt onaannemelijk. Enkel de omstandigheid dat een bepaald groepsverzoek in de media is geweest maakt dus niet dat een beroep op de inkeerregeling onmogelijk is geworden. Het is dus opportuun om na te gaan of een cliënt over het groepsverzoek is bericht en/of hierover navraag te doen bij de bank.

[1] 1 januari 2018 is de inkeerregeling gewijzigd (Wet Overige fiscale maatregelen 2018).

[2] Wet Overige fiscale maatregelen 2020.

[3] Voor aangiftebelastingen geldt de wettelijke inkeerregeling van artikel 67n AWR niet. De strafrechtelijke inkeerregeling in artikel 67, lid 3, AWR ziet wel ook op de aangiftebelastingen.

[4] https://www.taxlive.nl/media/3959/bijlage-bij-besluit-wob-verzoek-om-geactualiseerde-versie-van-het-memo-aandachtspunten-projecten-vermogen-in-het-buitenland-vib-projecten.pdf

[5] ECLI:NL:HR:2001:AB1375.

[6] Rechtbank Den Haag 22 mei 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:5920 en Rechtbank Gelderland 14 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:3953. In de Gelderse-zaak had de belastingplichtige overigens in het midden gelaten of hij de brief had ontvangen.

[7] Hoge Raad 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:103, BNB 2020/50 m.nt. F.J.P.M. Haas.

[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2677.

[9] Hoge Raad 22 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:103.