Accountants berispt voor tekortkomingen bij controle jaarrekeningen en het niet naleven van de wwft-regelgeving voor een klant met een Cypriotische-trustconstructie

De FIOD heeft in 2014 een strafrechtelijk onderzoek ingesteld nadat het vermoeden is ontstaan dat een klant van een accountancy en belastingadvieskantoor zich schuldig had gemaakt aan belastingfraude en valsheid in geschrifte. Uit dit onderzoek zou blijken dat de (Nederlandse ondernemingen van de) klant op basis van een licentieovereenkomst royalty’s hebben betaald aan een op Cyprus gevestigde vennootschap die onderdeel uitmaakte van een door de klant ingestelde trustconstructie. Daarnaast zou de klant uit de trust in privé gelden hebben ontvangen.

In de onderhavige tuchtprocedure verwijt het Openbaar Ministerie (O.M.) de registeraccountant (RA) en de accountant-administratieconsulent (AA) van het kantoor dat zij:

  • de controle van de materiële post ‘royalty’s in de jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012 met onvoldoende diepgang en onvoldoende professioneel-kritische instelling uitgevoerd;
  • bij deze jaarrekeningen goedkeurende verklaring hebben afgegeven die berusten op een ondeugdelijke grondslag;
  • de Wwft-regelgeving niet hebben nageleefd door geen melding te doen van de ongebruikelijke transactie;

Voorts verwijt het O.M. dat de AA ten behoeve van een boekenonderzoek door de Belastingdienst factuurspecificaties van het kantoor aan de klant heeft aangepast, met als doel de werkelijke aard van de werkzaamheden van het kantoor ten behoeve van de klant verborgen te houden voor de Belastingdienst.

De royaltybetalingen

De Accountantskamer acht het standpunt van het O.M., dat betrokkenen (van meet af aan of op een later moment) hebben geweten of hebben moeten beseffen dat de trustconstructie door de organisatie is opgezet met het vooropgezette doel de heffing van de vennootschaps- en de inkomstenbelasting te ontduiken onvoldoende aannemelijk.

Dat neemt niet weg dat betrokkenen wel bedacht hadden dienen te zijn op (de) aan de op te zetten truststructuur klevende (fiscale) voetangels en klemmen en die onder ogen had moeten zien bij de controle van de post royalty’s op de winst- en verliesrekening.

Betrokkenen hadden in het kader van de controle van de post royalty’s in de jaarrekeningen, meer controle-informatie moeten vergaren en moeten vastleggen dan zij hebben gedaan. De omstandigheid dat betrokkenen naar eigen zeggen niet deskundig waren op het gebied van trusts had, nu juist reden moeten zijn om zich nader in de materie te verdiepen, zodat zij (ook met het oog op de beoordeling of voldaan is aan de eisen die hiervoor zijn omschreven) niet louter op de mededelingen van fiscalisten van het kantoor hoefden af te gaan. Door dit na te laten hebben zij meermalen gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag. Daarnaast hebben betrokkenen goedkeurende verklaringen in het maatschappelijk verkeer gebracht die op een ondeugdelijke grondslag berusten. Die handelwijze van betrokkenen levert ook herhaalde schendingen op van de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag.

Ongebruikelijke transactie

Voorts is de Accountantskamer van oordeel dat betrokkenen het aangaan van de licentieovereenkomst, die de basis vormen voor de royaltybetalingen,  in samenhang met het opzetten van de truststructuur hadden moeten beschouwen als een ongebruikelijke transactie. Nu er onduidelijkheid bestond over de fiscale toelaatbaarheid van de truststructuur, was er ook aanleiding om te veronderstellen dat de transactie mogelijk verband hield met witwassen, aldus de Accountantskamer.

De Accountantskamer laat in het midden wanneer het ongebruikelijke karakter van de transactie voor het eerst aan betrokkenen bekend is geworden, omdat zij van oordeel is dat betrokkenen jaarlijks in het kader van de controle van de jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012 opnieuw bekend zijn geworden met het ongebruikelijke karakter van de transactie, omdat zij zich telkens hadden dienen te realiseren dat er indicaties bestonden die noopten tot het vergaren van meer controle-informatie over het aangaan van de licentieovereenkomst in samenhang met het opzetten van de truststructuur.

Het herhaaldelijk niet naleven van de op betrokkenen rustende plicht tot het melden van een ongebruikelijke transactie levert schendingen op van de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en professioneel gedrag, zodat ook dit klachtonderdeel gegrond is.

Facturen

Volgens de AA dient het O.M. niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van het verwijt met betrekking tot het aanpassen van de factuurspecificaties, omdat deze kwestie strafrechtelijk is afgedaan met een transactie door de officier van justitie en er daarom sprake is van schending van het ne bis in idem-beginsel (dat is – kort gezegd – het verbod op dubbele berechting en bestraffing voor hetzelfde feit). Dit betoog faalt echter, omdat de tuchtprocedure geen ‘criminal charge’ is en het verbod daarom niet opgaat, aldus de Accountantskamer.

De AA heeft ter zitting erkend dat hij de omschrijving op de bijlagen van de facturen heeft aangepast, maar dat dit op verzoek van de klant is gedaan en nadat overleg met partners van het kantoor heeft plaatsgevonden. Dat laat volgens de Accountantskamer onverlet dat dit handelen hoe dan ook strijd oplevert met het fundamentele beginsel van integriteit, zoals bedoeld in de VGBA.

Strafmotivering

De Accountantskamer acht in deze klachtzaak voor beide betrokkenen de maatregel van berisping passend en geboden, omdat beide betrokkenen herhaaldelijk de fundamentele beginselen van deskundigheid, zorgvuldigheid en professioneel gedrag hebben geschonden.

Wat betreft de AA is meegewogen dat niet naleving van het fundamentele beginsel van integriteit een ernstig verzuim is, maar tevens dat hij al strafrechtelijk is vervolgd vanwege dezelfde gedraging en dat die gedraging uiteindelijk ook heeft geleid tot zijn vertrek bij het kantoor. Daarnaast heeft hij betreffende dit klachtonderdeel er blijk van gegeven dat hij anders had moeten handelen.

Tot slot is ten voordele van betrokkenen in aanmerking genomen dat deze uitspraak lang op zich heeft laten wachten en dat betrokkenen lang in onzekerheid hebben verkeerd over de uitkomst van deze zaak.

Accountantskamer 17 september 2018, ECLI:NL:TACAKN:2018:66

https://tuchtrecht.overheid.nl/ECLI_NL_TACAKN_2018_66