Blog: De gevolgen van de anti-witwasrichtlijn nader belicht

De rubriek ā€˜Wwft en Tuchtrechtā€™ heeft het genoegen haar lezers hierbij de eerste SpotOn Blog van het nieuwe jaar te presenteren. Wij hopen dat u 2017 goed heeft afgesloten.Ā In 2018 staat er weer veel te gebeuren, waaronder mogelijk de invoering van de vierde anti-witwasrichtlijn.

De Europese Commissie heeft Nederland op 19 juli 2017 in gebreke gesteld vanwege het overschrijden van de termijn voor de implementatie van de vierde anti-witwasrichtlijn. Deze had namelijk reeds op 26 juni 2017 in nationale wet- en regelgeving geĆÆmplementeerd moeten zijn.

Vervolgens is op 12 oktober 2017 de ā€˜implementatiewet vierde anti-witwasrichtlijnā€™ bij de Tweede Kamer ingediend. Met dit wetsvoorstel wordt het bestaande instrumentarium om witwassen en financieren van terrorisme tegen te gaan, verder aangevuld en worden de regels wederom verder aangescherpt. Zo wordt het toepassingsbereik van de richtlijn uitgebreid naar nieuwe categorieĆ«n instellingen en dienen instellingen als accountants- en belastingadviesorganisaties verdergaande werkzaamheden te verrichten om de risico’s op witwassen en financieren van terrorisme te onderkennen.

In deze blog zal een aantal van de belangrijkste wijzigingen en de mogelijke gevolgen van de implementatiewet voor de accountants- en belastingadviesorganisaties nader worden toegelicht. Ook zal er aandacht worden besteed aan de kritische reacties die het Register Belastingadviseurs (RB) en de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) hebben geuit op het wetsvoorstel.

Risicogebaseerde benadering

Onder de vierde anti-witwasrichtlijn blijven de huidige regels ter zake van de kernverplichtingen, het cliƫntenonderzoek en de meldingsplicht voor ongebruikelijke transacties, van toepassing.

Net als de vorige, kent de huidige richtlijn een risico gebaseerde benadering. Dit betekent dat instellingen de verplichting hebben om maatregelen te nemen die hen in staat stellen om met het cliƫntenonderzoek het risicoprofiel van de cliƫnt in kaart te brengen.

Voorheen kon in bepaalde aangewezen gevallen het cliĆ«ntenonderzoek achterwege worden gelaten of worden volstaan met een vereenvoudigd cliĆ«ntenonderzoek, bestaande uit het vaststellen en vastleggen van de identiteit van de cliĆ«nt en het doel en de aard van de transactie. Zo waren instellingen vrijgesteld van het doen van cliĆ«ntenonderzoek indien zij behulpzaam waren bij het doen van een ‘eenvoudige’ aangifte inkomstenbelasting (art. 2 onder a Uitvoeringsregeling WWFT van 23 juli 2008).

In het wetsvoorstel wordt deze risico gebaseerde benadering uitgebreid voor alle vormen van cliƫntenonderzoek (eenvoudig-, normaal- en verscherpt cliƫntenonderzoek). Onder de nieuwe regeling dient de instelling blijkens de Memorie van Toelichting in alle gevallen voor het aangaan van de relatie een risicobeoordeling uit te voeren. Pas als daaruit blijkt dat sprake is van een bewezen laag risico, kan volstaan worden met het treffen van vereenvoudigde cliƫntenonderzoeksmaatregelen.

De RB merkt in dat kader op dat dit vooral voor belastingadviseurs en hun cliĆ«nten in het MKB zal leiden tot extra administratieve lasten en kosten. Het RB wijst erop dat het wetsvoorstel op dit punt van de richtlijn af lijkt te wijken, aangezien de risicobenadering die de richtlijn hanteert het juist lijkt toe te laten om cliĆ«ntonderzoek achterwege te laten bij cliĆ«nten met een laag risico. De wetgever geeft evenwel aan hierin geen beleidsvrijheid te zien en meent dat het cliĆ«ntenonderzoek “in beginsel” niet meer achterwege kan worden gelaten indien er sprake is van een laag risico.

Vastleggen en actueel houden van gegevens

Hiernaast worden instellingen verplicht de identificatie en beoordeling van hun risicoā€™s op witwassen en financieren van terrorisme vast te leggen, actueel te houden en op verzoek aan de toezichthoudende autoriteit te verstrekken (artikel 2b, lid 3, van het wetsvoorstel).

Het RB wijst erop dat een nadere verduidelijking van het begrip ā€˜actueel te houdenā€™ zeer gewenst is. Het RB heeft er al op gewezen dat adviseurs een deel van hun (particuliere) cliĆ«nten slechts Ć©Ć©nmaal per jaar zien, namelijk voor het opstellen c.q. indienen van hun aangiften inkomstenbelasting (en vennootschapsbelasting). Het RB vraagt zich dan ook af, als het risico jaarlijks op dat moment wordt vastgelegd, of dit voldoende actueel is.

De uiteindelijke belanghebbende (UBO)

Het was reeds bestaande praktijk dat het cliƫntenonderzoek eruit bestaat de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende (UBO) vast te stellen en te verifiƫren. In de vierde anti-witwasrichtlijn wordt een andere invulling gegeven aan het begrip. In de huidige regeling (art. 1, lid 1, onderdeel f Wwft) is de UBO een natuurlijk persoon die:

  • een belang houdt van meer dan 25 procent in het kapitaal van een cliĆ«nt;
  • meer dan 25 procent van de stemrechten kan uitoefenen in de algemene vergadering van een cliĆ«nt;
  • feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in een cliĆ«nt;
  • begunstigde van 25 procent of meer van het vermogen van een cliĆ«nt of een trust is; of
  • een bijzondere zeggenschap heeft over 25 procent of meer van het vermogen van een cliĆ«nt.

Een uitzondering geldt voor beursgenoteerde vennootschappen.

Onder de nieuwe regeling is de uiteindelijke belanghebbende “de natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliĆ«nt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht.”

Bij algemene maatregel van bestuur zal worden uitgewerkt welke natuurlijke personen daaronder ten minste moeten worden verstaan.

Het is te verwachten dat hiermee een verdergaande onderzoeksplicht op de adviseur zal komen te rusten. Op grond van de richtlijn bestaat ook de verplichting tot het invoeren van een UBO-register. Het wetsvoorstel inzake het UBO-register zal naar alle waarschijnlijkheid in de eerste maanden van 2018 bij de Tweede Kamer worden ingediend. Op grond van deze wet worden rechtspersonen en vennootschappen verplicht om hun UBO in te schrijven in het register.

Politiek Prominent Persoon (PEP)

Verder wordt de huidige definitie van een Politiek Prominent Persoon (PEP) aangepast. Zo maakt de nieuwe definitie geen onderscheid meer tussen binnen- en buitenlandse PEPs. Dit leidt ertoe dat het verscherpt cliƫntenonderzoek ook moet worden toegepast op binnenlandse PEPs en hun familie.

Compliance afdeling

Een belangrijke nieuwe bepaling is artikel 2d. Op grond van dit artikel dient Ć©Ć©n van de dagelijkse beleidsbepaler aan te worden gewezen als verantwoordelijke voor het Wwft-beleid. Daarnaast dient – voor zover passend bij de aard en omvang van de instelling – een instelling te beschikken over een onafhankelijke en effectieve compliancefunctie.

Het RB heeft erop gewezen dat thans onduidelijk is hoe de in deze bepaling opgenomen begrippen moeten worden ingevuld. Het is bijvoorbeeld onduidelijk wat moet worden verstaan onder de ‘aard en omvang’ van de instelling en wat moet worden verstaan onder de begrippen ‘onafhankelijke’ en ‘effectieve’ compliancefunctie. De verplichting tot een onafhankelijke compliancefunctie lijkt daarnaast geen rekening te houden met kleine belastingadvies- en accountantskantoren.

Sancties

Naast de steeds verdergaande maatregelen die instellingen moeten nemen, kunnen aan instellingen ook steeds zwaardere sancties worden opgelegd bij het niet nakomen van de Wwft-verplichtingen.

Ook onder de oude richtlijn kon het niet naleven van de voorgestelde wettelijke voorschriften leiden tot hoge boetes. Nieuw is echter dat de vierde anti-witwasrichtlijn voorschrijft dat bestuurlijke sancties dienen te worden gepubliceerd. Naming en shaming lijkt hierdoor een doel op zich te worden.

De wetgever heeft in de artikelen 32e en 32f van het wetsvoorstel uitvoering gegeven aan deze nieuwe verplichting. Artikel 32e geeft de toezichthoudende autoriteiten de mogelijkheid een waarschuwing of verklaring te publiceren met vermelding van de overtreding en de identiteit van de overtreder. Voorts wordt in het nieuwe artikel 32f bepaald dat het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt gepubliceerd. Indien tegen een besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, wordt de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar gemaakt.

Alleen in bijzondere omstandigheden wordt openbaarheid uitgesteld of wordt ervoor gezorgd dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon (artikel 32g). Dit is bijvoorbeeld het geval indien dit zou leiden tot onevenredige schade of indien een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd.

De toezichthoudende autoriteiten kunnen boetes in de zwaarste categorie publiceren voordat deze onherroepelijk is geworden. Om dit te voorkomen moet de instelling binnen vijf dagen na de bekendmaking van het voornemen een verzoek indienen bij de voorzieningenrechter.

Dit is een uitermate negatieve ontwikkeling in het kader van de goede procesorde. De termijn waarbinnen de instelling zich tot de voorzieningenrechter moet wenden is zeer kort. De kans is groot dat berichten reeds zijn gepubliceerd voordat de instelling in de gelegenheid is geweest zich hiertegen te verweren. De gevolgen van een eenmaal gepubliceerde boeten kunnen maar lastig worden tenietgedaan als achteraf blijkt dat een dergelijke maatregel ten onrechte is opgelegd. Uitgaande van de onschuldpresumptie zal, wanneer deze maatregel daadwerkelijk wordt doorgevoerd, dit met de juiste waarborgen moeten worden omkleed.

Voorts is met de nadere toelichting van de wetgever nog steeds niet duidelijk wat het belang is van de vroegtijdige openbaarmaking van het nog niet onherroepelijke besluit. Volgens de nadere toelichting zou het belang erin gelegen zijn dat betrokkenen vroegtijdig op de hoogte zijn van ernstige overtredingen, teneinde maatregelen te kunnen nemen om de risicoā€™s op witwassen en financieren van terrorisme die hieruit voortvloeien, te beheersen. Bovendien kan door vroegtijdige openbaarmaking schade voor betrokken partijen worden voorkomen of beperkt. Wie daarin als betrokkenen zouden moeten worden aangemerkt en welke schade hiermee wordt bedoeld is evenwel niet duidelijk.

Verklaring Omtrent Gedrag (VOG)

Voorts vereist het nieuwe artikel 35a dat instellingen die bemiddelen bij het tot stand brengen en sluiten van overeenkomsten omtrent onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn onderworpen, aan de toezichthouders, op verzoek een VOG moeten overleggen van de beleidsbepalers van de instelling. In de wetsgeschiedenis is toegelicht dat dit door de toezichthouder kan worden opgevraagd wanneer er bijvoorbeeld een bestuurswisseling plaatsvindt of wanneer er aanwijzingen zijn die wijzen op crimineel gedrag van de beleidsbepalers van de instelling. Indien een dergelijke verklaring wordt geweigerd, is het aan de instellingen om te voorkomen dat deze personen een beleidsbepalende functie bekleden. Het wordt echter niet duidelijk wat de toegevoegde waarde is van het overleggen van een dergelijke verklaring.

Conclusie

De nieuwe maatregelen die de richtlijn voorstelt en die door het wetsvoorstel worden opgelegd zijn ingrijpend. Het is daarom zaak het wetgevingsproces zorgvuldig te laten verlopen en geen haast te willen maken bij het implementeren van de richtlijn. Het feit dat Nederland de door de EU gestelde termijn heeft overschreden, is geen rechtvaardiging voor het willen overhaasten van het wetgevingsproces. De aanpak van witwaspraktijken en de financiering van terroristische activiteiten is van groot belang en moet worden aangemoedigd. Het is echter de vraag of de richtlijn en de implementatie daarvan haar doel voorbij schiet.

Gelet op het voorgaande is het in ieder geval duidelijk dat het wetsvoorstel kleinere instellingen zoals de zelfstandig gevestigde accountant en belastingadviseur met dezelfde compliancevereisten als grote, beursgenoteerde organisaties confronteert. Zij moeten bijvoorbeeld ook risicoprofielen van hun cliƫnten opstellen en bijhouden en elk moment aan de autoriteiten kunnen overhandigen. Kleinere instellingen worden hierdoor op hoge kosten gejaagd. Wij hopen dat in het wetgevingsproces hieraan meer aandacht zal worden besteed.

Voor meer informatie omtrent het wetsvoorstel kunt u de volgende pagina consulteren: https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34808