Ongebruikelijke transacties waren niet bekend bij de instelling, boete toch deels in stand omdat de instelling onvoldoende invulling heeft gegeven aan het cliƫntenonderzoek

Naar aanleiding van een bijzonder signaal heeft het BFT een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wwft door een fiscaal advies- en accountantskantoor (de instelling/eiseres) met betrekking tot Ć©Ć©n van haar klanten (een bedrijf), waar zij de jaarrekeningen van samenstelde en administratieve bijstand aan verleende.

Volgens het BFT heeft de instelling in de periode van 2011 tot en met 2013 de verplichtingen van het cliĆ«ntenonderzoek overtreden door bij de dienstverlening aan het bedrijf geen onderzoek te doen naar de omvang en herkomst van de contante betalingen. Daarnaast zou de instelling in deze periode zeven keer hebben nagelaten een melding van een ongebruikelijke transactie te doen. Het BFT heeft ter zake van de geconstateerde overtredingen aanvankelijk een boete opgelegd ter hoogte van ā‚¬ 42.000. In de bezwaarfase is de boete verlaagd naar ā‚¬ 28.000. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld bij de Rechtbank.

Eiseres heeft zich onder andere verweerd door te stellen dat haar pas na de hoorzitting in bezwaar cautie is gegeven en dat alle verstrekte verklaringen, zowel mondeling als schriftelijk, buiten beschouwing moeten blijven omdat zij onder dwang verkregen zijn. Derhalve is de boete in strijd met artikel 5:10a, eerste lid, Awb of artikel 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) opgelegd.

De Rechtbank is echter van oordeel dat bij aanvang van de controle het voor het BFT nog niet duidelijk was welke diensten eiseres had verleend aan het bedrijf en ook niet of eiseres had kunnen zien of er sprake was van ongebruikelijke transacties. Er was daarom nog geen sprake van een verhoor. Daarnaast is de overtreding van het cliƫntenonderzoek tevens gebaseerd op het onderzoek van de cliƫntadministratie. Deze cliƫntadministratie is wilsonafhankelijk materiaal, dat aan de boete ten grondslag mag worden gelegd, ook als deze op grond van een wettelijke verplichting onder dwang verkregen is. Voorts oordeelt de Rechtbank dat het verweer ten aanzien van het gebruik van de door eiseres afgelegde verklaring omtrent het niet melden van de ongebruikelijke transacties, geen inhoudelijke bespreking behoeft (kennelijk omdat zij van oordeel is dat eiseres in dit verband geen verwijt betreft).

Eiseres voert aan dat zij geen zicht hoefde te hebben op de omvang van de contante betalingen bij het bedrijf aangezien het bedrijf een klant was met een laag risico. Tevens acht zij de grondslag van de boete onduidelijk, omdat ook omstandigheden voorafgaand aan 2011 door het BFT zijn meegewogen.

Naar het oordeel van de Rechtbank heeft de instelling haar aanname dat het bedrijf een klant was waarbij geen (hoog) risico bestond op overtredingen van de Wwft ten onrechte niet gecontroleerd. Op grond van artikel 3 Wwft was de instelling daartoe wel gehouden. De instelling is op grond van het cliĆ«ntenonderzoek verplicht tot een voortdurende controle op de zakelijke relatie en op de tijdens deze relatie verrichte transacties. Dat volgens de instelling in het verleden geen bijzondere risicoā€™s in de bedrijfsvoering van het bedrijf naar voren waren gekomen, ontslaat de instelling niet van haar verplichtingen om deze controle voortdurend uit te oefenen.

Bovendien vloeide uit de aard van het bedrijf voort dat er een risico bestond op witwassen. Het bedrijf was immers een klant waarvoor gold dat een groot deel van haar omzet contant werd betaald en die op grond van de Wwft een eigen meldplicht had voor contante betalingen boven ā‚¬ 15.000. Ook als de verhouding tussen contante betalingen en bankbetalingen niet ongebruikelijk zou zijn in de branche waarin het bedrijf actief is, zoals eiseres heeft aangevoerd, had eiseres dienen na te gaan of deze contante betalingen niet zouden moeten leiden tot aanscherping van het risicoprofiel. Van enige controleactiviteiten van eiseres op dit punt, zoals bijvoorbeeld het navragen of het bedrijf aan haar eigen meldplicht voldeed, is volgens de Rechtbank niet gebleken. De omstandigheid dat een accountant volgens de eigen beroepsregels geen verificatieplicht heeft bij het samenstellen van een jaarrekening leidt daarom niet tot de conclusie dat aan de uit de Wwft voortvloeiende verplichting tot cliĆ«ntcontrole geen invulling behoeft te worden gegeven. Dat betekent dat eiseres bij het samenstellen van de jaarrekening controle had moeten uitoefenen op de risicoā€™s die zich voordeden in de bedrijfsvoering van het bedrijf. Nu eiseres dit heeft nagelaten heeft het BFT volgens de Rechtbank dan ook terecht een overtreding van artikel 3 Wwft vastgesteld.

Het bovenstaande betekent echter niet dat eiseres hierdoor ook ten onrechte heeft nagelaten de ongebruikelijke transacties te melden. Artikel 16, eerste lid, Wwft vereist dat een instelling bekend is met een ongebruikelijke transactie en dit verwijtbaar niet (tijdig) meldt. Dat eiseres bekend had kunnen worden met het ongebruikelijke karakter van de diverse concrete transacties indien eiseres eenzelfde onderzoek had gedaan als het BFT, leidt volgens de Rechtbank niet tot de conclusie dat zij door dit onderzoek na te laten artikel 16, eerste lid, Wwft heeft overtreden. Dit verwijt ziet immers ten materiƫle op het nalatig zijn in het uitvoeren van een doeltreffend cliƫntonderzoek en niet op het verwijtbaar niet-melden van haar bekend geworden ongebruikelijke transacties. Ook het persbericht van oktober 2013, waardoor eiseres op de hoogte raakte van de verdenking van het Openbaar Ministerie jegens het bedrijf over de jaren 2009 en 2010, leidt er op zichzelf niet toe dat eiseres daardoor wel kennis droeg van concrete ongebruikelijke transacties bij het bedrijf. In dit persbericht worden immers geen concrete transacties genoemd. Omdat het BFT niet heeft aangetoond dat eiseres al voorafgaand aan het onderzoek van het BFT wist van de ongebruikelijke transacties bij het bedrijf in de jaren 2011-2013, heeft het BFT niet onderbouwd dat eiseres artikel 16, eerste lid, Wwft heeft overtreden.

Ten aanzien van de boete wordt door de Rechtbank opgemerkt dat het BFT een intern boetebeleid heeft die invulling geeft aan de matiging van de basisbedragen. Er wordt gewerkt met aan de omzet van de betreffende instelling gerelateerde boetes, die variĆ«ren van 1% tot 5%. Dit boetebeleid is volgens de Rechtbank op zichzelf niet onredelijk. Bij eiseres heeft het BFT de boete (in bezwaar) gematigd tot 3% van de omzet. Het BFT heeft echter ten onrechte zeven overtredingen van artikel 16, lid 1, Wwft mede ten grondslag gelegd aan de boete. Hierom heeft de Rechtbank de boete gematigd tot ā‚¬ 21.000. De Rechtbank is van oordeel dat eiseres de boete met een betalingsregeling zal kunnen dragen.

Rechtbank Rotterdam 15 december 2017, ECLI:NL:RBOT:2017:9882

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2017:9882