VGBA van toepassing bij het uitoefenen van het bestuurderschap van een onderneming

Als gevolg van de benarde financiĆ«le positie van een – inmiddels gefailleerde – vennootschap en een broederlijk conflict dat verdere samenwerking tussen de aandeelhouders onmogelijk maakte, heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat een overname van aandelen of de activiteiten van de onderneming door een derde noodzakelijk was. Betrokkene is de registeraccountant die door de Ondernemingskamer is benoemd tot tijdelijk bestuurder van de onderneming.

Ter voorbereiding van een overname van de activa van de onderneming heeft betrokkene contact opgenomen met verschillende geĆÆnteresseerde partijen. De broers (beide 50% aandeelhouder van de onderneming) zijn echter niet unaniem tot een keuze voor een van de twee gegadigden gekomen, waardoor betrokkene de keuze voor een partij heeft moeten maken. Naar aanleiding van deze keuze is een due dilligence onderzoek gestart en is een concept overname-overeenkomst door een advocatenkantoor opgesteld.

Betrokkene is echter op dezelfde dag bekend geworden met een side deal tussen een van de broers en de overnemende partij. Hierop is een tweede biedingsprocedure in gang gezet. De potentiĆ«le kopers hebben zich echter vervolgens teruggetrokken. Reden daarvoor was dat er sprake was van meerdere dreigincidenten. Klagers hebben betrokkene vervolgens verweten dat hij niet eerlijk, oprecht, deskundig en zorgvuldig heeft gehandeld en dat hij het accountantsberoep in diskrediet heeft gebracht mede door het geaccepteerde bod ā€˜onzuiver en ontoelaatbaarā€™ te verklaren.

Betrokkene heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de klacht niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard, nu hij niet in de hoedanigheid van accountant is opgetreden. Dit verweer slaagt niet. Volgens vaste jurisprudentie heeft het tuchtrecht niet de door betrokkene bepleite beperkte reikwijdte. Weliswaar zijn de fundamentele beginselen alleen van toepassing ā€œbij de uitoefening van zijn beroepā€ en wordt in de toelichting gewezen op het verlenen van een professionele dienst, dat neemt niet weg dat er bij een grammaticale uitleg van dit begrip geen grond is om te oordelen dat gedragingen van een accountant in het kader van zijn zakelijk (beroepsmatig) optreden als bestuurder van een vennootschap daar niet onder vallen. Naar het oordeel van de Accountantskamer wordt bij het uitoefenen van het bestuurderschap van een onderneming zonder meer door betrokkene gebruik gemaakt van zijn vakbekwaamheid als accountant, zodat geoordeeld moet worden dat hij in die functie een professionele dienst verricht als bedoeld in de VGBA en ook daarom geoordeeld moet worden dat hij op zijn gedragingen als bestuurder alle fundamentele beginselen van de VGBA van toepassing zijn.

Vervolgens sluit de Accountantskamer aan bij het civiele begrip van onbehoorlijk bestuur ter beoordeling van de klacht of betrokkene tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door onjuiste handelingen te verrichten. De financiƫle toestand van de onderneming heeft ertoe geleid dat er op korte termijn beslissingen over de overname of de activa door een derde nodig waren, terwijl de aandeelhouders met elkaar in een diepgaand conflict verwikkeld waren. De Accountantskamer acht het dan ook voorstelbaar dat betrokkene de met de potentiele koper gemaakte afspraken heeft willen aanpassen, mede in het licht van de oorspronkelijke side deal tussen de koper en een van de aandeelhouders. De side deal hield mede in dat ƩƩn van de broers voor de onderneming zou blijven werken, terwijl in de initiƫle bieding de arbeids- dan wel managementovereenkomsten met de broers niet zouden worden overgenomen. Dat betrokkene vervolgens niet tot een overname van de activa is gekomen, kan hem niet tuchtrechtelijk worden verweten. Klagers hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die dit oordeel zou rechtvaardigen.

De Accountantskamer heeft de klacht dan ook ongegrond verklaard.

Accountantskamer 20 oktober 2017, ECLI:NL:TACAKN:2017:70

http://tuchtrecht.overheid.nl/ECLI__NL__TACAKN__2017__66